摘要：生命权是指维护生命存在的权利，其由生命存续权、生命自由权、生命尊严权和生命安全权。生命权的限制涉及安乐死、堕胎自由、代理孕母、死刑判决与执行以及警察公务杀人等问题。对此，无论从理论和现实层面，均存在较大争议。
关键词：生命权；构成要素；限制；合宪性
一、生命权的含义和构成
生命权是指维持生命存在的权利，即活着的权利。这是对生命权最简明的定义。但是，准确理解生命权的内涵和外延，还得把握如下几个方面：
首先，生命存续权。生命存续权是生命权的首要含义，它涉及到生命的始期和终期如何认定的问题。传统理论认为，生命始于出生，终于死亡，所谓出生是指胎儿脱离母体并能独立呼吸，出生时的死胎没有生命现象，当然无所谓生命权。但是，德国联邦宪法法院在1975年和1993年两起堕胎案中认为，个体之存在，自受精后第14天起，即生命起始于受精后第14天。美国联邦最高法院在1973年罗伊诉韦德案中，确立了怀孕三时期说，并指出，州政府在妇女怀孕1-3个月不能干预堕胎、在4-6个月时可以适当限制堕胎，之后则有权禁止堕胎。国际 委员会和联合国多数代表尽管不赞同《美洲 公约》规定的生命自受精时起算，但也并非认为胎儿的生命权不受保护。据此，尽管生命的起算时点从妇女怀孕后何时开始尚有争议，但是生命始于出生的观点受到质疑。关于生命的终期或者说死亡的时间认定问题，20世纪下半叶，医学界的观点有“心死说”、“脑死说”和“综合说”等多种，但各国法律实践的做法不完全一样。加拿大和瑞典等国采用“脑死说”，即以人脑功能发生不可逆转的中断状况为死亡标准；美国、丹麦和芬兰等国则采用的是“综合说”，即当人的呼吸、心跳或者脑功能处于不可挽回之禁止状态时，可认定为死亡。尽管目前各国法律理论和实务界关于生命的起点和终点的认定标准尚不统一，但是科学地把握生命存续期具有重要意义。从宪法上看，维护生命尊严的首要因素在于准确了解生命的存续期；从刑法角度看，死亡时间与认定杀人罪或伤害罪有关；从民法上说，生命的起点和终点对权利能力、继承权和继承开始、保险受益人和保险索赔开始以及共有财产的分割等的确定均有意义。
其次，生命自由权。在近代社会，以洛克为代表的自然法学派提出了生命、自由和财产是人与生俱来的权利。1791年美国宪法第5条修正案也规定，未经正当法律程序不得剥夺生命、自由和财产。从自然法理论和立宪实践上看，生命权独立于自由权，而且现代法学理论和实务都认为，生命权是人之一切权利的逻辑起点，是所有权利中最基本的权利。但是，传统法学理论将人之基本权利分为自由权和社会权或者平等权、自由权、参政权和受益权等，将生命权归入自由权范畴。按照约翰·密尔的格言，“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代”[1]p(102)，这就意味着任何人在无害于社会的前提之下可以自主处理自己的生命，如生命交易、自杀和安乐死等。如前所述，生命权是人之一切权利的逻辑起点，失去生命，其它一切权利没有任何意义。所以，生命权是否具有自由的面向以及自由的程度多大?一直是有争议的问题。康德认为，人是目的，不是手段。生命作为交易的客体，显然是违背人性尊严的，当不可取。在中国社会，自古就有“好死不如赖活着”的说法。从法律实践上看，自杀行为本身似不构成违法和犯罪，但也受政府公权力干预；而且自20世纪7O年代以来，关于安乐死的争论，大都赞同有条件的自愿安乐死，对非自愿安乐死是持否定态度的。
再次，生命尊严权。生命尊严权是指人之生命受到尊重的权利。这里涉及到生命权和人性尊严的关系问题。德国基本法将人性尊严规定在第1条第1款，以统摄全部宪法权力和宪法权利，将生命权规定在第2条第2款；《欧洲宪法条约草案》将生命权置于第2编第1目“尊严”之下的第2款，第1款规定的是人性尊严。从此二法例来看，似乎人性尊严在位阶上高于生命权，于是出现了同一主体的竞合问题和两种权利的冲突问题。中国台湾学者李震山提出了根据宪法对基本权利是否有限制性规定(直接限制和授权限制)以及限制的程度和方式怎样，来决定基本权利的重要性，并由此推导出人性尊严高于生命权的可能结论。当然，他本人赞同生命权保障优先于人性尊严之保障；同时他也借用德国联邦宪法法院在“第一起堕胎案”中“无生命，人性尊严则无所附丽”的观点，予以佐证。同时，李震山还认为：生命权之保障侧重于生物学和物理学上的肉体层面的生命，以其存在为基点，人性尊严之保障侧重于精神和心灵层面；生命权之保障若及于人性尊严，则可合称为“生命尊严”。[2](PP137-139)笔者认为，人是一个由生命与人身人格构成的生命统一体，生命是人身人格的存在前提，人身人格是生命的物质和精神载体，没有生命的人身人格只是单纯的物质和精神，没有人身人格的生命永远不存在；所以，生命尊严是生命权的应有之意，没有尊严的生命只具有动物性，不具有人性，这样的生命体同动物一样，会沦为他人的手段和工具。而人性尊严只是一个最高位阶的原则，它对生命权和生命体的人身人格等其它一切权利的辐射效应，标志着人与动物的区别，预示着个人的权利应受到国家、社会和他人的尊重、保护和实现。生命尊严贯穿于生命的全过程，包括有尊严的出生、有尊严的活着和有尊严的死亡。有尊严的出生，是一个新的提法，是否成立有待于进一步论证，但是随着基因科技和代理孕母的出现，试管婴儿和代孕出生的孩子有理由知道自己的出生、血统和家族等，这些都是人性尊严的问题，而前面论证的自愿安乐死，就是有尊严的死亡之体现。
最后，生命安全权。安全是指没有危险、不受威胁和不出事故。生命安全意味着每一个人的生命应处在安定的环境之中，没有自然风险和人为风险的存在和威胁。国家有义务创设各种制度，禁止他人和社会非法剥夺生命；法官、军人、警察和医生剥夺他人生命时应有明确的法律依据，而且程序正当；同时，国家有义务建立健全公共安全设施、自然灾害防御机制，减少和杜绝一切可能的天灾人祸。从安全自保角度看，个人因自己的生命遇到非法剥夺的危险时，有正当防卫和紧急避险的权利；个人因自己的生命处于危险状态或者受到危险威胁时，有权请求国家及时排除危险并获得补偿和赔偿等等。
二、生命权的构成之争
(一)生命权与安乐死之争
安乐死源于希腊文Euthanasie，字面意思是好死或善终，日本学者译为安乐死，德国人称之为死亡协助。安乐死属于生命自由权问题，涉及到人是否有选择死亡的权利。韦伯斯特大辞典(Webster Dictionary)定义为：一种安详而免除痛苦的死亡，或经由一种方法或行动让一个人无痛苦地死亡，以解除当事人生前的痛苦。日本名古屋高等法院曾经通过判决确立了安乐死的构成要件：(1)从现代医学知识和技术上看，病人已经患有不治之症而且濒临死亡；(2)病人的痛苦已经达到了无法忍受而且任何其他人也不忍目睹的程度；(3)采取死亡措施的唯一目的是减轻病人的痛苦折磨；(4)病人有清晰的意识和独立的表达能力，并得到了病人自己真挚的嘱托和同意；(5)必须是以由医师采取措施为原则；(6)安乐死的方法符合现代伦理道德和人道主义精神。不符合上述六个要件，则不属于安乐死的讨论范围。目前关于安乐死的定义和构成的论述很多，这里不必一一介绍。[3]（p208）
安乐死也可分为不同的类型。首先，从是否取得病人的认可看，有自愿安乐死和非自愿安乐死，前者是指经病人自己要求或同意，或者病人有过这种愿望的安乐死；后者又有两种情况，一是病人自己不想结束生命，别人认为他该死，而且替他结束生命，二是病人自己无表达意愿的能力，由别人替他结束生命，这类病人包括婴儿、昏迷不醒的人、精神病人或其他因生理和病理原因不能独立清晰表达意识的人等。其次，从安乐死的方法上看，有积极安乐死和消极安乐死，前者是指采取积极作为的方式，如使用药物或其他人工方法等，结束生命；后者是指采取消极不作为的方式，如停止治疗或其它维生措施等，让病人自然死亡。[2 ](P127)
关于安乐死的取舍，一直是争论不休的问题。尽管安乐死尤其是自愿安乐死尊重病人的自由选择，对缓解病人痛苦、减轻病人家属和社会的经济负担等，有其积极意义。但是，基于伦理道德的拘束，生命的神圣性以及任何人无权剥夺他人生命等理由，坚决反对安乐死。同时，在医疗实践中，医师的误诊破灭非绝症病人活的希望以及医疗科技的进步挽救绝症病人的生命等实例也是常有的事。所以，在立法实践中，没有哪一个国家直接采用这一制度。相反，不少国家通过立法予以限制。例如，德国刑法第216条规定，经被杀者明确且真挚的同意而杀之者，判处六个月以上五年以下自由刑。目前大多数国家明确禁止非自愿安乐死，仅有美国等少数几个国家采用了自愿消极的安乐死制度，即由病人同意并经医师中止无意义的治疗行为，让病人自然死亡。美国是一个崇尚个人自由至上的国家，对生命权的保护包括自然死亡和尊严死亡，赋予患者死亡自决的空间，即按病人的自愿，不使用高科技的维生方式，不拖延绝症病人的死亡痛苦期间，让病人自然死亡。为化解医师的法律责任，美国在法律实践中建立了“生存意愿声明书”①和“医疗保健永久委托书”②等制度，并于1990年经联邦最高法院在南希·克鲁桑案的判决中认可。目前，除美国之外，澳大利亚也通过立法的方式采用了这一制度。[2](pp75-76)
(二)生命权与堕胎自由之争
生命权与堕胎自由之争牵涉到胎儿(或胚胎)的生命权与妇女的堕胎自由孰轻孰重的问题。在英美法系国家，自由至上是其权利文化的核心价值，不自由毋宁死是基本信条，所以，对妇女堕胎自由的保护高于对胎儿和胚胎生命权的保护。但是，在以德国为代表的大陆法系国家，人性尊严(尤其是生命尊严)是 的逻辑起点，对生命权的保护胜于自由权。在美国，最有影响的堕胎案为1973年的Roe v．Wade。在此案中，得克萨斯州法规定，禁止一切堕胎行为，但为了挽救孕妇的生命而堕胎的除外。显然，州法主张生命起始于受孕并存在于整个怀孕期间。但在联邦最高法院，以布莱克门为代表的多数意见则认为，在胎儿脱离母体后能独立存活期开始之前，妇女有堕胎的自由。那么，何为生命存活期的开始?布莱克门提出了怀孕三时期理论。在前三个月和中三个月，孕妇可以自由堕胎，政府不得禁止，但政府可以本着有利于孕妇的健康进行规范；在后三个月，政府可以禁止堕胎。1992年，联邦最高法院在Planned Parenthood v．Casey中，法院多数意见推翻了罗伊案中的“怀孕三时期”理论，并重申了胎儿存活期的观点。有问题的是，如何确立胎儿存活期开始的时间点?在Webster v．Re．productive Health Services中，法院多数意见认为，罗伊案关于胎儿存活期的界限太严格，并主张，在受孕20周之后，经医师诊断确认胎儿已进人生命存活期时，政府有权禁止堕胎。[4](pp819-834)
在德国，早在18世纪，普鲁士一般邦法就规定，对人的一般权利保障亦及于未出生之人，且从其受孕之时。1973年，联邦宪法法院在第一起堕胎案中指出，至少自受精卵营巢的那一刻起，未出生之生命也享有人性尊严保障以及生命权的保护，因为在出生前的生命过程涉及的是个别人类发展不可分割的阶段。1993年，联邦宪法法院在第二起堕胎案中进一步重申了第一起堕胎案的观点，并指出若在怀孕的时期内，非出于医学的原因而堕胎者不合法，应予禁止。[5](pp502-512)
从国际 法方面看，《美洲 公约》第4条第1款规定自受孕时起便应对生命权进行保护。但是，《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲 公约》等均没有采纳这一观点。国际 委员会和联合国大会的绝大多数代表都主张，对生命权的保护不能从受孕时开始起算，而且倾向于美国标准，即在怀孕的头三个月之前堕胎不影响生命权。[6](pp124-125)但是，欧洲 委员会和 法院对这一问题保持沉默，目前还没有相关案例就胎儿的生命起算点问题作出结论性意见。
(三)生命权与代理孕母
代理孕母是人工生殖孕母的一种表现形式。人工生殖是指经由人工受精并植于子宫而生育的生殖技术，具体又分为无性生殖和有性生殖。前者是指不需经过精卵结合分裂繁衍，而是通过体细胞繁衍下一代的生殖技术；后者是指通过人工精卵结合分裂繁衍下一代的生殖技术。由于无性生殖目前尚没有临床结果，这里不予具体讨论。而代理孕母则包括：借卵代理孕母，如借卵同质人工生殖、借卵异质人工生殖；借腹代理孕母，如借腹生子；完全代理孕母是指既出借卵子又出借子宫为他人生子的代理孕母，如替代受孕。目前学界有一种观点将所有人工生殖，尤其包括由妻子的卵子与精子结合并在妻子的体内完成受精、怀孕和分娩等生育过程的同质人工生殖和异质人工生殖等，都归人代理孕母的范围，与民法中的代理关系之原理不符。对此，作者不敢苟同。
代理孕母是现代基因科技发展的产物，满足了没有生育能力或者生育能力不健全的结婚男女的生育基本要求。所以，代理孕母的许可，符合法律精神。目前，代理孕母在英国、美国、加拿大、比利时等国已经合法化。但是，也出现了不少前所未有的法律问题，如委托父母和代理孕母的生育权和隐私权的保护问题；代孕子女的尊严权、隐私权和生命权的保护问题；他们共同具有的亲属权的保护问题等。就代孕子女的生命权而言，他们的出生可能是委托父母和代孕母亲之间交易的产物；他们有权知道自己的出生、血统、生母和身份等等，这些属于他(她)们应该知道的个人隐私；而且当他(她)们知道自己出生于他人之间的交易，是他人的客体和工具时，活着的尊严也受到损害；也许他(她)们终身活在挥之不去的阴影之中，也许他(她)们会为了尊严选择死亡。所有这些都是生命尊严的问题，应当如何保护，亟待进一步研究。
三、生命权之剥夺的合宪性问题
(一)生命权与死刑存废
死刑的存废问题，自16世纪以来，一直是人们争论不休的话题。最早提出废除死刑的学者当属贝卡利亚。他认为，人的生命是一种不能放弃的法益，自杀应该受到排斥，处人死刑的法律当为无效。[7]到目前为止，已经废除死刑的国家也有一百多个，但是保留死刑的国家仍然是多数，其中包括美国、中国和俄罗斯等大国。这些国家保留死刑的原因集中起来有如下几点：(1)现行法律中有军人、警察的公务杀人和个人基于正当防卫和紧急避险杀人的制度，保留死刑与前述制度的存在具有相同的合理性；(2)基于卢梭等人的社会契约论，社会成员基于宪法契约同意保留死刑，当有法律效力；(3)杀人者死，伤人及盗者抵罪，符合对等正义，具有满足被害人及其家属复仇情感的功效；(4)死刑是最具有威慑力的刑种，保留死刑对预防重大犯罪的发生、维护社会公共秩序、稳定民心等具有重要意义；(5)废除死刑无疑是给犯人以杀人的许可证，放纵故意杀人，当不可取。[3](pp384-385)
由于生命价值的重要意义，国际社会废除死刑的声音不绝于耳，多数保留死刑的国家也采取了相应的改革措施。很多国家判处死刑之后不予执行，③也有很多国家改判死刑为终生监禁或者30年(或20年)等的长期监禁，中国还创立了世界上独有的死刑缓期执行制度。从国际 立法上看，1989年联合国大会通过了《国际废除死刑公约》并于1991年生效；1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第6条和《第二任择意见书》表现出废除死刑的趋势，并有在和平时期“废除死刑是缔约国的义务”的相关规定。根据《公民权利和政治权利国际公约》第6条和1984年《关于保护死刑犯权利的保障措施》的规定，归纳和整理关于死刑判决和执行应具备的最低标准：(1)死刑的适用对象，即：死刑只适用于最严重的、蓄意使用暴力的犯罪，在任何情况下不适用于经济犯罪和政治犯罪，在犯罪行为发生时不满18周岁的人不得适用死刑，对怀孕的妇女、新生婴儿的母亲和患有精神病的人等不得执行死刑，涉及到种族灭绝问题时不得适用和执行死刑。(2)死刑的立法限制，即：适用死刑的法律必须是由代议机关制订的且犯罪当时有效的严格意义的法律，适用的法律必须符合人性尊严、平等保护和正当程序等原则的基本要求。(3)死刑执行的程序要求，即：符合法律的正当程序，死刑犯有权申请大赦、特赦和减刑，执行死刑的方法应当符合人道主义精神，符合最小痛苦的原则。
比较而言，中国现行的死刑缓期执行制度当有其合理之处，因为它维持了死刑的威慑作用，又给死刑犯人求生的希望；判处死刑对被害人及其家属和社会有了交代，体现了刑罚报应主义的优点，对其他人也起到了警示作用；同时，缓期执行符合生命伦理和生命价值的最高性和基础性，体现了惩罚与教育相结合的原则。也正因如此，20世纪60年代，日本曾经有人提议仿效中国的死缓制度，尽管在法制审议会上未获通过，但也能说明这一制度在保留死刑的国家，仍有存在的合理性和必要性。
(二)生命权与警察执法
在现代文明法治社会，尽管已有一百多个国家废除了死刑，而且死刑的废除在国际社会也已然成为发展趋势，但是警察执法杀人和因正当防卫和紧急避险杀人的制度仍然存在，而且其合理性和正当性似没有争议。因为自由是从事无害于国家、社会和他人的活动，当一个人的自由危及到国家安全、公共利益、公共秩序和他人的人身和生命安全时，从事治安保卫的国家工作人员进行适时、适度的干预和限制，是必要的，也是必需的；个人因自己的人身和生命遭到即刻和现实的危险时，采取适时、适度的防卫措施，也是合理的。现在的问题是：警察公务杀人有替代死刑判决的趋势，如果不遏制这种现象的蔓延，后果比保留死刑更严重，因为警察执法是最具有杀伤力的一种公权力，如果不能合理的规制，人民的生命就等于是交给了魔鬼；同时，尽管死刑制度的合理性令人怀疑，但是，通过死刑剥夺生命权必须经过法院审判、复审和执行监督审查等程序，能够将错误和误杀降到最低的限度。因此，如何确立警察等治安保卫人员的执法杀人的合理性和合宪性标准问题，应当十分必要，也很重要。
《公民权利和政治权利国际公约》第6条第1款规定，不得任意剥夺任何人的生命。何为“任意剥夺”?国际 委员会迄今尚没有统一的解释，而且此款是否适用于警察的公务行为，从本条其它几款的规定来看，难以作出相应的解释。但是， 委员会在德·古列罗案的解释中指出，哥伦比亚的警察采取了“与执法要求不相称”的手段击毙被害人；同时，要求哥伦比亚政府修改相关法律。[6]（pp113-114）《欧洲 公约》第2条第2款规定，当对生命的剥夺缘于不超过绝对必需程度的使用武力，则此种剥夺就不应视为是违反本条规定而施加的。何为“绝对必需程度”?此款进一步规定了三种情况：(1)在防卫任何人的非法暴力时；(2)为了实行一次合法逮捕或者为了防止某个被合法监禁之人的逃跑；(3)在为了镇压暴动或叛乱的目的而合法采取的行动中。应该说，此款的规定对“绝对必需程度”作了具体化的规定，当为可取。但是，并不是说具备了上述几种情况之一，警察就可以使用警具杀人，还应该考虑适时和适度原则。所以，德国公法学者曾经有过公权力受害时可否主张正当防卫和紧急避险的讨论，对防卫过当(或不适时)、避险过当(或不适时)的公务行为，以违法论处。当然，将私人自卫的正当防卫和紧急避险的条件用来拘束警察执法的公务行为，过于严苛，因为公务行为牵涉到的国家和社会公共安全比起私人防卫所保护的法益当然要大得多，在紧急情况之下，警察执法人员会因为顾虑重重而放弃执法，不利于保护国家、社会和他人的生命、自由和财产。也因如此，当今德国公法学理论和实务界都主张通过比例原则，即目的的合法性、手段的必要性、手段的最小侵害性和利益衡量原则等，判断警察的公务杀人行为。
注释：
①生存意愿声明书是指经诊断患不治之症的病人事先表明无意使用维生方式延续生命的声明书。
②医疗保健永久委托书是指病人不能对自己的医疗保健作出决定时，由事先委托的他人代为决定的文件。不过此制度仅适用于消极安乐死，即中止治疗行为。
③据中国台湾学者谢瑞智的统计，近1O年没有执行死刑的国家有27个。参见谢瑞智著：《犯罪学与刑事政策》，文笙书局2002年版，第191—192页。
参考文献：
[1][英]约翰·密尔．论自由[M]．程崇华译．北京：商务印书馆，1959．
[2]李震山．人性尊严与 保障[M]．台北：元照出版公司，2001．
[3]谢瑞智．刑法总论(增订二版)[M]．台北：文笙书局，2002．
[4]Ervin Chemerinsky．Constitutional I丑1w——Principlesand Policies(third edition)[M]．Aspen．
[5][德]史塔克．法学、宪法法院审判权与基本权利[M]．杨子惠等译．台北：元照出版公司，2006．
[6][奥]曼弗雷德·诺瓦克．民权公约评注——联合国《公民权利和政治权利国际公约》(上)[M]．毕小青等译．生活·读书·新知三联书店，2003．
[7]谢瑞智．犯罪学与刑事政策[M]．台北：文笙书局，2002．
Constitute and Limit of the Right of Life
W ANG Jin·yuan
(Law School of Southeast University，Nanjing 21 1 1 89，China)
Abstract：Right of life refers to the right to protect the existence of
life including the right of life existence and continuation，right of life and freedom ，right of life and dignity and fight of life and safety．Limits of right of life involve euthanasia，freedom of abortion，substitute mother，death sentence and execution，police slaughter，ete．Therefore，it is open to debate both theoretically or in reality．
Key Words：Right of Life；Constitutional Factors；Limit；Constitutionality
作者：汪进元
文章来源：《江苏行政学院学报》2011年第2期总第56期
