——《刑事诉讼法修正案（草案）》评析与建议
   
       学界与媒体对《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称修正案）的评价，喜欢用“进步”、“倒退”两个词汇评价，评价的标准却不尽一致。在我看来，如果用“保障诉讼效率、维护程序正义（包括维护司法秩序、保障 ）”标准来判断的话，我觉得修正案体现了立法机关进退两难的心态和矛盾选择，之所以会先这样的结果，是因为修订刑事诉讼法的时机选择不当。我之所以做出这样的判断，当然不是心血来潮，情绪冲动。我的理由是：第一，作为承担着追诉犯罪和 保障两大职能的基本法律，刑事诉讼法的修订，只有在立法者的观念和参与立法活动的广大民众在如何追诉犯罪、如何有效保障 这两个基本命题取得比较一致的共识的前提下，才可能收到良好的效果，而我国公检法司四大部门在此问题上显然远未取得共识，四大部门在存在认识分歧的情况下争权，强势者获得的权力自然多于弱势者，立法机关对此也很难加以平衡协调，因此表现出进退两难的状况。第二，某些决策者的诉讼理念、立法观念与学界的共识存在较大差距，对学界的一些共识不以为然。第三，决策者在这七年间先是举棋不定，犹豫不决，然后为完成任期内的任务而做出小修而不是大修的决定，与学界已经作出的充分论证形成强烈反差。
       于是，我们看到的修正案，离学界共识差距很大。有人说进步与倒退共存，有人说进一步退两步，我认为保守的判断至少可以说是进两步退一步。明显的进步是：
       一、在证明标准上确立了“排除合理怀疑”的标准，同时对证据的定义，从事实说转变为材料说。
       二、在证据原则上确立了非法证据排除规则。
       三、对需要作证的证人、被害人建立了有一定可操作性的保护制度。
       四、完善了证人出庭制度。
       五、确立了律师在侦查阶段的辩护人地位；规定了律师会见有不被监听的权利。
       六、诉讼程序方面有一些新的、合理的规定，例如：强制没收制度体现了国内法与《反腐败公约》的衔接；强制医疗制度体现了行政措施向司法审查措施的转变。
       七、建立了检察引导侦查制度（新54条、113条）。
       但是，退步也是明显的：
       一、审前程序不仅完全没有考虑学界的研究成果，而且全部卷宗移送制度，是对1979年刑事诉讼法的回归。
       二、对保障律师执业自由，没有上升到这是法治表征的高度来认识，因此，对律师执业存在的会见难的问题，没有有力的保障措施，会见仍然需要“被安排”；对律师调查取证难的问题没有任何改变。
       三、强制措施没有实质变化，逮捕措施条件虽然有所细化，但一方面，看守所仍然没有中立，另一方面，逮捕仍然与拘禁合二为一，没有规定法治国家普遍规定的保释制度；再一方面，所细化的逮捕必要性条件几乎都是主观判断的内容，随时都有可能成为决定逮捕的合理借口；监视居住、取保候审缺乏监督。更可怕的是，侦查机关随时可以借口无法通知而滥用强制措施，导致秘密逮捕盛行。这不是危言耸听，刑讯逼供的盛行，是我们完全有理由作出这一判断。
       四、不仅公安机关权力进一步扩大，如执行秘密侦查的权力，而且为行政执法机关在执法过程中收集的客观证据以外的证据（我们最担心的是主观证据）进入司法领域打开了方便之门。这可能是为《刑法修正案（八）》设立危险驾驶罪配套规定的内容，但却违反法治的基本精神。
       还有一些规定，进步与倒退并存，或者说合理性与危险性共生：
       一、肯定了秘密侦查手段及其证据的效力，但未规定必要的审批程序。
       二、在肯定犯罪嫌疑人、被告人不得被迫自证其罪权利的同时，不仅没有肯定其配套的保障性的权利——沉默权，相反，仍然规定其有如实陈述的义务。这种矛盾的规定，使《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定的基本 成为一种徒有其名的口号。
       三、在不合理地限制刑事和解适用案件范围的同时，没有规定被害人补偿制度，没有消除现行刑事附带民事诉讼制度的弊端，不利于化解矛盾、恢复正义。
       四、在创设强制医疗制度的同时，没有规定被决定人有上诉的权利。强制医疗制度，属于保安处分范畴。在基本法律中规定保安处分，这在我国立法实践中尚属首次。
       五、虽然规定了律师会见不被监听，但没有明确规定不被陪同监视的权利。
       六、强制没收制度可能会使外逃贪官的合法财产权利受到侵害。
       另外，有些规定，属于画蛇添足，比如关于监视居住转逮捕，逮捕前可以拘留的规定（新75条第2款）。
       基于上述分析，我的建议是：
       一、应当把向法院全部移送证据的规定，改为移送证据目录和主要证据索引，避免法官先入为主，未审先定。
       二、为保障律师及时会见，应将新37条第2款规定的48小时缩短为24小时。同时，对拒绝、阻挠律师会见的，应规定以滥用职权行为问责，以切实保障律师会见权的实现。
       三、对律师调查取证权应有保障性措施。删除新41条第2款关于律师调查须经许可、同意的规定；删除新第42条的规定。关于律师伪证罪的实体与程序法的规定，属于歧视性条款，已经严重阻碍了辩护权这一基本 的行使。以中央所要求的立法与司法应当追求法律效果与社会效果的统一的标准衡量，其法律效果差，社会效果更为恶劣。
       四、应当规定除涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪外，犯罪嫌疑人、被告人有获得保释的权利，同时规定双保制度（财保+人保）以及保证人的责任。取消秘密逮捕的规定。
       五、明确规定行政执法机关在执法过程中获得的物证、书证、电子证据、影像资料（不含录音）以外的证据，不得作为定案依据。
       六、对秘密侦查措施的术语加以统一（不要采用“技术侦查”的提法，因为痕迹检验、物证技术、侦查实验、现场勘查都属于技术侦查），建议使用“特别侦查”术语，同时规定严格的审批制度，比如规定由省级以上检察机关检察长审批。
       七、肯定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，同时鼓励坦白，配套规定认罪协商制度。如果没有鼓励犯罪嫌疑人、被告人主动“开口”的制度，很多案件将无法得到追究。
       八、充分认识刑事和解制度的价值，除无被害人犯罪、恐怖活动犯罪、危害国家安全等犯罪外，都允许进行刑事和解；改造刑事附带民事诉讼制度，肯定精神损害赔偿。
       九、强制医疗属于保安处分，实质上会限制、剥夺公民人身自由，应当规定上诉制度。
       十、明确规定律师会见不需要侦查机关派员陪同。
       十一、把新46条的保密例外限制在危害国家安全、恐怖活动犯罪范围。同时规定犯罪嫌疑人、被告人不得检举辩护律师（犯罪嫌疑人、被告人对自己辩护律师的检举不得作为立案依据和立功表现）。
       十二、对强制没收制度规定救济措施：犯罪嫌疑人归案后，能够证明被没收的财产属于合法财产的，应予返还。这一建议与新23条的表述不同之处在于：本建议将举证责任分配给犯罪嫌疑人。
作者：曾粤兴
注：本文是作者在2011年9月21日上午在云南省人大常委会法工委举行的《刑事诉讼法修正案（草案）》座谈会上的书面发言稿。