摘要：采矿权是矿业的核心权利，但我国采矿权的客体仅为特定的矿产，于是，矿地使用权的享有成为采矿权行使的前提。然而，当采矿权和矿地使用权分别属于不同主体时，如何取得矿地使用权？立法上没有予以明确规定，实务中现行的取得方式弊端诸多。为了合理、合法地最大限度地实现矿产资源所有者的经济利益，又基于采矿权民事权利性质的确定，应以地役权解“采矿用地”之结。
关键词：采矿权；矿地使用权； 地役权
Acquirement of the right to use of mineral land
——Explanation of “mineral land” by the servitude
Zhang he
(Kunming University of Science and Technology, Yunnan Kunming 650224,China)
Abstract： The right of mining is the key of the mining industry, but in China, the object of right of mining is the specific mineral product. Then, the acquirement of the right to use of mineral land becomes the premise of right of mining. However, how to get the right to use of mineral land as the right of mining and right to use of mineral land are belong to different subjects? There is no clear formulate in law, and there are many detriments actually. In order to accomplish economic profit of the owner of mineral resource rational and lawful, and based on the confirm of the civil character of right of mining, we should explain “mineral land” by use of the servitude .
Key Words：right of mining； right to use of mineral land； servitude
一、引言
在很大程度上，对矿产资源的开发、利用程度关系到国家的经济命脉，甚至决定着该国的战略地位。于是，许多国家视其资源情况的不同实行不同的矿产开采准入制度。我国也不例外。我国《矿产资源法》第3条规定，“•••••；勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；•••••。”我国的采矿权准入自《矿产资源法》实施至今，经历了从无偿行政授予到有偿行政授予为主，招标授予为辅；再到以招拍 挂市场竞争有偿出让为主，协议有偿出让和申请在先出让为辅三个阶段。[1] “采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利，••••••。” 其是矿产资源所有权实现的基本方式，国家矿产资源管理的基本内容，矿业的核心权利，重要的法律要件。为了更好地保护采矿权这一目的在于获取矿产品的财产权，我国《物权法》将其纳入自己的权利范围内，即《物权法》第123条规定:依法取得的探矿权、采矿权受法律保护。此外，其被置于“用益物权”的一般规定中。这表明采矿权被定性为“用益物权”。
采矿权民事权利性质的确定，使这个一直以来具有浓厚公法色彩的权力从此获得物权的效力。这样：一方面，采矿权有了物权的稳定清晰的权利状态,从而具有定分止争效果；另一方面，采矿权人作为独立的民事主体，可以主动提起民事诉讼进行自救。
《物权法》使采矿权在物权权利体系中有所归宿,但却未对这个围绕开采矿产资源所需要展开的一系列行为和财产的集合体的有关问题予以明确规定。例如，未从立法角度对采矿权行使时必然涉及到采矿用地以及附属设施用地等等的取得予以具体规定。 致使采矿权陷入尴尬的困境，即：或者采矿权的行使必然侵害该土地上原有的权利，或者因不能利用矿产的地表而使已获得的采矿权形同虚设，以至于矿产资源因无法开采而成为无法取用的“呆矿”。而无论是那一种情形都会极大的影响经济的发展。这种制度供给的顾此失彼必然使采矿权与矿藏地表物权在权利归属、权利内容、权利流转等方面发生冲突。如果说，这种冲突在前述的第一、二阶段不凸显，那么，在当今已成为一个社会问题。一言以蔽之，国家矿产资源的开采仅仅有采矿权准入制度还不够，还需有与之相配套的采矿用地使用权的合法取得方式。
二、采矿用地的取得现状及其评析
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《实施细则》）第六条不但界定采矿权的概念，而且将采矿权的客体限定为：仅仅是被许可的特定范围的矿产。这就说明，采矿权既不包括使用覆盖在矿产上面的地表之权利，也不包含利用其他土地堆放矿产物、矿渣、设备、爆炸物等的权利。因为权利立于客体之上。
可是，矿产资源特殊的地理位置决定了采矿权人在使特定的矿产与土地及矿床相分离而转化成自己所有的矿产品时，不可避免地占用埋藏矿产的地表和为开采矿产需要的其他土地。而欲合法地使用这些土地就须取得采矿用地使用权，否则采矿权即无用武之地。其结果；矿产资源的资产效益无从实现；社会经济的发展失去一个重要的物质基础；矿产品的拥有成为泡影；丰富的矿产资源只能成为中国地图册上无用的美丽的装饰。
采矿用地使用权属于采矿权的基础性权利，是指用于开采矿产资源的土地使用权，其客体为国有土地和集体土地的地表。我国《矿产资源法》未对其之取得做出规定,《实施细则》仅规定按有关法律法规办理。实务中采矿权人比照相关法律法规，主要通过以下方式获得采矿用地使用权：
其一，出让取得。如果被许可开采的矿产埋葬在国有土地下，且该土地上没有承载着其他权利时，依《国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，办理土地使用权出让及登记手续，并支付矿地使用权出让金，采矿权人获得采矿用地和相关土地的使用权。
其二，协商取得。如果所需要的采矿用地属于国有，但该土地上已存在着其他物权时，一般情况下，由当事人双方协商解决。协商同意，将国有土地使用权改设为采矿用地使用权，采矿权人赔偿原土地使用权人的损失。若就补偿问题不能达成协议，采矿权人可向法庭申请裁决。若因国计民生，战略利益的需要，则矿地使用权效力优先于土地使用权。但在《矿产资源法》第20条规定的区域内， 非经国务院授权的有关主管部门同意，矿地使用权不得取代土地使用权。
其三，征收取得。当所需要的采矿用地属于集体土地时，首先将该土地征收为国有，再出让给采矿权人，采矿权人办理所需手续。
其四，租赁取得。土地管理部门作为出租人，将特定的土地（埋葬矿产的地表）出租给采矿权人使用，采矿权人按年度支付租金，并在租赁关系终止时将所使用的土地返还给出租人。
这四种方式，或者缺乏法律依据（出让）；或者有协商不成的可能（协商）；或者是以牺牲集体利益为代价（征收）；或者是违法的（“租赁”）。因为：《全国土地分类》及2007年实施的《土地利用现状分类》把“工矿仓储用地”细分为工业用地、采矿用地、仓储用地三类，于是，采矿用地不再属于现行工业用地之范围，就此采矿用地不能采用出让的方式获得。另外，采矿权和采矿用地使用权之存续时间的差异会导致已取得的两权终止时间不一,从而打破基于开采矿产需要而形成的权利状态。详言之，根据《矿产资源开采登记管理办法》第7条规定,采矿许可证的有效期分别为30年、20年和10年。在实际开采之前，对矿地使用权期限的确定只能是一种估算，故两权使用年限难于吻合。这样，当采矿许可的期限小于采矿用地的出让期限时，必然浪费土地资源，反之，采矿权不能继续行使，除非重新申请。而协商取得有协商不成的可能。即使协商成功也同样需要出让，才能获得矿地使用权。而出让的缺陷如上所述。
征收取得是法定方式。在计划经济时期，矿业权主体单一，一般是国有企业。其开采矿产资源是为了“国家利益、公共利益”，因此国家先征收该矿区土地，再将其划拨给国有企业使用，这是合理的。但随着我国矿业权制度改革，土地征用制度已呈现出不适应性。第一，采矿权主体呈多样化，主要有：国有矿山企业、合伙、个体采矿者，外国的公司、企业和其他经济组织以及个人。 而在众多的采矿权主体中，除国有矿山企业之外，其他主体行使采矿权的主要目的是为了私利，公共利益仅仅是附带效益。如果仍然适用征收，则有违土地征收之“公共利益”的目的。第二，征收改变了土地所有权的性质，农民因失去了赖以生存的土地，而使其利益严重受损。第三，集体所有的土地上往往承载着其他土地物权，如土地承包经营权，宅基地使用权，如何协调先成立的土地权利与后来被许可的采矿权的关系，目前尚无具体法律规范。第四，复垦后土地产权不明晰。第五，征收费用低，所以多征、粗放使用的现象较为普遍。
由于“征收”这一方式的使用严格限制在“公共利益”的范围内，故采矿用地使用权不一定能通过征收取得。于是，“租赁制”趁虚而入。租赁是国际通行的一种矿业用地取得方式。由于：其一，不需要采矿权人一次性交纳大笔的出让金。其二，绝大多数中小型矿山只需几年或十几年就开采完了，所以对矿山用地没有永久性征收的必要，中小型矿山企业也不愿花费巨额成本来征收土地。其三，农民每年可以领到的租金比从事农业生产的收入高。在国家严把土地供应“闸门”之际，采用租赁的方式将农民集体土地变为矿区土地，已在各地竞相“上演”。然而，“以租代征，首先，因规避依法审批制度；规避依法缴纳新增建设用地有偿使用费；规避依法缴纳征地补偿费和安置补助费，而严重影响国家土地管理秩序，使国家的土地用途管制制度和最严格的土地管理制度不能落到实处；其次，因违背土地法律法规而损害农民利益。根据我国土地管理法的规定，农村集体土地在租用、承包、转包过程中，不得改变土地用途。如果要改变用途，必须征收后，才能转让给企业进行非农业开发。因此农民将土地出租用于开采矿藏的行为不受法律保护。值得注意，我国大部分的矿产资源均埋藏在集体土地之下。
鉴于以上采矿用地之取得方式的问题颇多，不妨借“他山之石”以缓解我国采矿权与采矿用地使用权的冲突。
三、比较法上采矿用地的取得模式
基于采矿用地在采矿权中的核心地位，世界上许多国家的立法对其之取得方式予以规定。具有代表性的是：
1．土地吸收矿产资源。美国受其历史发展的影响，矿产资源被视作土地的组成部分,土地所有人当然享有其土地中蕴藏的矿产资源所有权。这样，矿产资源所有权人按自己的意志处分矿产时，采矿用地使用权随之处分。因此二者不存在法律上的冲突。
2. 土地有限吸收矿产资源。《德国矿业法》第3条规定,土地所有权人只对依附于土地的指定种类的矿藏、矿物享有先占权利，其他矿藏一律归国家所有,••••••。如果采矿权和土地所有权分属不同主体,对于一般的矿藏可以经由添附而归于土地所有权人。对于国家规定的特定种类矿藏，矿业权人对矿区土地享有法定的地上权，土地所有人负有容忍义务。由此不难看出，在德国，当采矿权和土地所有权属于两个主体时，一般矿藏被土地吸收，即矿藏和土地成为一体，拥有采矿权，即取得采矿用地使用权；而对特定种类的矿藏，矿业法赋予矿藏权人享有地上权，即矿藏权人与土地所有权人用协议的方式设立用益物权，解决他们之间的权利冲突，进而获得采矿用地。[2]
3. 土地和矿产资源分离。该模式因坚持矿产资源的独立性，所以需要分别设立土地所有权和矿产资源所有权。以法国为代表。《法国矿业法》第21条规定,土地所有人不享有某些地下矿藏开采权利,它们属于国家,国家可自行行使或特别许可其他人行使。••••••。在国家或他人享有开采权时，土地所有权人与采矿权人通过设定法定地役权的途径解决其权利效力的冲突。在这种模式下,采矿权和采矿用地使用权相互独立，采矿权依行政授权取得，而采矿用地使用权通过设定法定地役权获得。
4．收用（征用）与使用（土地所有权不转移）他人土地相结合。《韩国矿业法》将矿业活动用地的取得方式划分两种，一，收用（征收）他人土地，二，使用（土地所有权不转移）他人土地。该法规定矿业权人或租矿权人在矿区、租矿区或其附近，在符合下列各项目的之一时，可征收他人土地：坑口的开设；露天矿矿物采掘；采矿或矿物采掘作业所需机械设备的设置；土石或矿渣堆积场的设置；••••••。[3]日本的采矿用地基本制度与韩国相同。但《日本矿业法》规定，无论是使用还是征用他人土地，都必须向通商产业局长提出申请，经许可方能使用或征用。[3]
就上述采矿用地使用权之取得模式观之，当采矿权和采矿用地使用权分属不同主体时，国外矿业法并没有严格地实行矿地使用权绝对优先原则，而是依采矿所占用的土地权属的不同、采矿活动的目的之不同而准用不同的用地方式。这些方式可分为强制性取得、自然取得和意定取得。强制性取得，即无论土地所有人或占有人是否同意，法律优先保障采矿活动用地。其主要适用于具有公益性的，如，韩国和日本的收用（征用）。自然取得，即对于不重要的矿产依其地理位置自然获得，如德国添附制度。意定取得，即法律虽然规定采矿权人有使用他人土地的权利，但能否取得土地进行采矿活动，完全取决于采矿权人和土地所有人、土地使用人等相关土地权利人之间的谈判与协商。如土地权利人不同意矿业权者使用其土地，矿业权者则无权进入，如，韩国和日本关于他人土地的使用。至于，德国通过地上权取得对重要矿产的开采用地和法国的法定地役权兼具强制性和意定性。
四、我国采矿用地使用权的取得途径及其法理依据
有道是：君子爱财，取之有道。我国土地上的权利层次和权利结构比较复杂，以至于采矿用地涉及到私法上的土地和矿产资源的所有权、相邻关系，建设用地使用权等，以及相关公法规制，如生态环境保护制度、征地制度、土地用途管制制度、土地和矿产资源的行政管理制度等。为了合理、合法地实现国家矿产资源效益，有必要另辟符合我国土地权利现实的采矿用地之蹊径，即：开采事关国计民生、国家战略利益的重要矿产资源，其矿地使用权可以强制取得，即适用“矿地使用权优先”原则。若该矿藏土地属于集体所有，则采用征收。除此之外的矿产之开采用地通过设立地役权取得。
地役权是土地的所有人或者使用人为了提高自己土地的利益，通过相互协商而对他人所有或者利用的土地加以支配，或者限制他人使用其土地，从而产生的彼此权利的较高程度之调节的权利。《物权法》第156条规定“ 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。••••••”此规定表明，地役权之设立目的，在于为土地（需役地）的利益。就此而言，地役权不能作为采矿用地的取得路径。不过，为土地的利益而设立地役权是罗马地役权诞生的初衷，虽然大陆法系诸多国家的立法也秉承了此成立目的，但《法国矿业法》第21条突破这个限制。这为我国通过地役权获得采矿用地提供了先例。再说，英美法系的地役权也不受设立目的约束。其既可以为需役地的利益而设立，也可以不以需役地的存在为条件，如取益地役权，即于供役地上采矿、取土、放牧等就属于此类情形。[4] 随着我国土地权利的多元化，采矿用地的取得不妨效仿法国模式，同时采纳英美法系包容的地役权制度。因为：
首先，采矿权是物权，其与所需的矿地使用权是物权之间的一般关系,不存在效力优先的问题，因此，其所需的采矿用地应当通过协议取得，即设立具有物权属性的地役权来满足。这与通过租赁这种具有“准”物权属性的方式相比，其能更好地保障采矿权的行使。而且，地役权的从属性决定了采矿权转让时，采矿用地随之让与新的采矿权人。这种优势是租赁无法比拟的。至于租赁的其他不利后果，已在本文第二部分所述。
其次，矿产资源的开采属于在他人土地上之取益，因此，采矿权的行使是暂时的，当矿产资源开采完毕，采矿用地对采矿权人来说就失去意义。如果是征收取得的采矿用地，虽然政府可以使用该土地，但通过牺牲集体土地来满足少数采矿权人的利益的做法有失公允。换言之，为了采矿权人的利益而由政府出面强制农民集体廉价地让出自己赖于生存的土地，等于利用行政权力通过损害某个集体的利益来使另一个主体受益。这种使一部分人生活变好的同时，令另一部分人的生活变得更差的用地决策，没有增进社会和谐，反而造成紊乱。当然，征收的弊端绝非仅此而已，在此不赘述（见本文第二部分）。相比之下，通过地役权可以公平、合理地杜绝征收的恶果。而且当矿产开采完毕，采矿权人按照法律规定和地役权合同的约定予以复垦，复垦完毕，地役权合同终止，采矿用地自动归还该集体所有。
再次，设立地役权取得采矿用地的另一个意义还在于，采矿者在取得采矿用地的同时，拥有了采矿必须利用的其他土地（堆放矿产物、矿渣、设备、爆炸物等）的权利。这是地役权人（采矿权人）为实现其权利内容，得为之必要的附随行为之使然，[5] 即地役权的其他附随权利。矿产一般身处大山之中，采矿人员的出入，运出设备和产品等都必须从相邻地段通行。关于矿权相邻关系，《民法通则》没有直接规范，《矿产资源法》也未做任何规定。只是《实施细则》为相邻探矿权提供便利规定了几个简单的条款， 但其未涉及采矿权的相邻关系。虽然根据相邻关系的法理，相邻土地的权利人有提供道路的义务，但这种提供较为有限。若设立地役权，则可以一箭双雕。其不仅为使用矿地提供合法依据，而且为保证采矿所需的其他土地利用提供了正当权源。当然，附随权利的行使应选择对矿地地表损害最少的方式，即“权利人尽可能保全设定负担的土地所有人之利益”。[6]
复次，地役权的意定性使采矿权人可与矿地地表权人就采矿用地的具体数量、使用目的和方式、期限、补偿、争议的解决等问题平等协商。平等协商为双方权利的行使，义务的自觉履行提供保障。
综上所述：地役权为采矿权人实现采矿权提供了一条便捷的通道。其解决了长期以来困扰采矿用地之症结，在一定程度上弥补了我国立法采矿权与矿地使用权严重脱节的现象。并且不但法理上可行，而且较之于土地使用权的其他民事取得方式，在其权利设立的成本、权利的法律效力和稳定的预期等方面更具优势。
参考文献
[1]蒋文军：《矿产物权疑难法律问题解析与实务操作》［Ｍ］中国法制出版社，2008．10-13．
[2]孙宪忠：《德国当代物权法》［Ｍ］法律出版社，1997．223．
[3]袭燕燕：《国外矿业用地制度面面观》， 中国国土资源报, 2005-03-03.
[4]Green and Henderson, Land Law, (London: Sweat & Maxwell, 1988), p.124.
[5]谢在全：《民法物权论》［Ｍ］，中国政法大学出版社，1999.442.
[6]郑冲.《德国民法典》［Ｍ］.第1020条．北京：法律出版社．2001.246.
作者：张鹤；文章来源：昆明理工大学学报（社会科学版）2009年11期
