理念即信念、价值观念。理念的物质表现形式就是制度。有科学、合理的理念才可能有科学、合理的制度。在恢复法制的前十年，国家急需建立法律制度，因此，特别强调的是社会主义法律体系的构建。之后十年，人们认识到一千多年前孟子讲过的“徒法不足以自行”，在当下的社会实践中仍然有深刻的社会现实意义，因此把关注的中心转移到法律的实践上，具体讲，主要是转移到执法和司法上。其实，在法治系统中，如果我们把法律意识、法律制度、法律实践和法学研究作为系统要素的话，从没有正确的理论就没有正确的实践这个角度讲，最重要的要素既不是法律制度，也不是法律实践，而是法律意识，其中，重中之重又是法治理念。因此，近十年来，法律意识的地位逐渐受到重视。从去年开始，社会主义法治理念教育成为全国性法治教育的重点。     
      下面我着重就几个最重要的法治理念，从刑事法角度谈谈体会。   
      一、公正     
    （一）公正的理解     
     “公正”一词，不论人们如何理解，应当承认它已经深入人心。不论人们对现实是充满希望还是失望，人们对它总是充满希望。不过笔者注意到，人们对这个词语的理解是有差别的，有的把它神圣化到了歪曲的程度，有的则把它简单化到了庸俗甚至也是歪曲的程度。前者如对“杀人者死”的要求，后者如“重罪重判”、“不论功劳有多大，功劳只代表过去而不影响现在的判决”和“疑罪从无”的一刀切认识。重罪应当配置重刑和较重的刑罚，但重罪未必应当重判，这是司法常识；量刑不考虑行为人过去的功劳，制度的引导作用是消极的，它会妨碍公民积极建功立业。允许适当的功过相抵，有利于引导公民在平时积极建功立业，积德行善。人具有功利的本能，除非他是一个智力有障碍的人或者思维有毛病的人。理智的人如果知道法律或者判例法允许功过相抵，那么，平时的表现一般来说会有利于社会和他人，不小心犯了罪，得到宽大处理，对其他知情人员也会产生积极效果，社会对法院的判决也容易产生因为觉得公平合理而信任法律的理念、意识；“疑罪从无”可以是处理单独个人犯罪的证据原则，但对于某些共同犯罪案件并不见得适合，甚至对于找不到尸源、犯罪工具等物证的案件来说，也不见得是具有普适性的证据原则。比如，甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。此题考的是简单共同犯罪部分实行全部责任原则。[1]承担刑事责任的前提是刑法上的因果关系。本案中，因果关系并不十分清楚，当属疑案。对此类案件，如果按照疑罪从无原则处理，对于被害人来说是极不公正的；若不从轻处罚被告人，对于被告人来说也是不公正的。    
      公正除了公道、公平的意思外，还有正义的意思。正义是指正当的、符合人间道义的事情。是否公平，中外一般用天平来表示和衡量，但人们容易忽视的是，正义之神手中的利剑所代表的含义。前者是形式，后者是实质，公平不一定正义，不公平肯定不正义。简单地讲，这就是恶法究竟是法还是非法的关系问题。比如，许多国家刑法规定，对70岁以上老年罪犯不适用死刑，而我国死刑适用中有处死耄耋之人的判例，如果以天平一端为罪，另一端为刑来衡量，显然是公平的，但却不见得正义。众所周知，公正从不同的角度可以分为程序公正和实体公正、一般公正和个别公正、形式公正和实质公正，三组概念大致具有前后一一对应的关系，但仔细分析起来是有差别的。简单地说，在一个法治社会或者追求法治状态的社会中，程序公正、一般公正、形式公正比实体公正、个别公正、实质公正更为重要，因为它们提供的是行为规则。处于静态的立法为人们提供的是一般公正，动态司法展示的是个别公正；程序设计可以为人们提供程序公正，但程序运用的结果即实体是否公正则大有问题。目前的程序法没有明确保释（取保候审）是犯罪嫌疑人的权利，因此，哪些人可以获得保释，哪些人不能保释，标准并不明确。而且有时程序设计甚至实体设计可能是非正义的，或者是否正义是值得怀疑的。比如我国刑法中不少罪名配置了死刑，如政治性犯罪，行为人可能因为政治信仰不同而触犯法律，这里头就涉及到 问题，因此现代刑法中设计刑种比较慎重，很少挂有死刑；又比如，卖淫不是犯罪，但组织卖淫不仅有罪而且可能处死，是否合适？值得考虑。再比如，限制律师执业自由，在1959年通过的《德里宣言》中是反法治的表现，但现行刑事诉讼法恰恰这么做了。笔者谈这些，意思是说明，法律文化追求的核心价值是司法公正，归根结底是司法正义。同时，司法正义主要是动态的正义，如果立法存在非正义因素，司法正义也难得到保证。所谓“皮之不存，毛将焉附”，就是这个道理。因此，研究和建设法律文化，追求司法正义，视野应当跳出司法的局限，深入法律意识、法律思想和立法领域。     
    （二）正义的评价因素     
      我相信，每个人由于与身俱来的正义感和后天对正义的理解不同，对正义以及评价正义的因素或者说标准会有不同。我更相信马克思主义哲学关于特殊性当中存在共性的基本原理。基于自然法思想，我认为以下因素应当成为评价法律以及司法是否正义的内容：      
      1．    
       关于 ，笔者只想说这是一个在短短十几年中已经深入人心的概念，尽管人们对它的真正含义还有许多模糊认识。 不是天赋的权利，但是，这是人之所以为人而与身俱来的权利，始于出生，终于死亡。2004年修宪的一大进步就是“ 入宪”。在《岳麓法律评论》（2005年卷）中，郭道晖先生提出了一个口号：“ 至上应当是宪法的最高原则”。从1948年联合国《世界 宣言》发表至今，国际社会对 的外部表现已经有广泛而比较一致的认识，如思想自由、言论自由（延伸权利是出版自由、新闻自由）、反对被迫自证其罪的权利、反对酷刑（如体罚虐待、刑讯逼供、暴力非法拘禁等）的权利、获得有效辩护的权利等等。笔者注意到，近几年讨论沉默权（反对被迫自证其罪的权利）的文章很多，理论界人士普遍持赞成态度，实务界人士不少持反对或者怀疑态度。在笔者看来，是否应当确认（而不是引入）沉默权，没有太多讨论的必要，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条已经规定的清清楚楚，我国政府是签了字的，一旦国家权力机关批准，就必须兑现，因此，与其花那么多时间、精力和版面讨论其必要性，不如多在如何规范这一权利上下功夫。相关的问题是要不要辩诉交易（辩诉协商）制度问题。我的观点是：任何一个国家诉讼程序的繁简程度取决于这个国家的财力，财大气粗的，可以搞得比较繁琐，财力有限的，应当搞得比较简明。因为程序的繁简程度往往与诉讼效率存在正比关系。程序复杂，效率降低，司法成本就高，反之，程序简明，效率就高，司法成本就低。不过，为了保证诉讼安全，程序设计不能过于简单，并且必须考虑某个程序设计如果可能降低诉讼效率，就应当增加一个反向程序来提高效率。确认沉默权，肯定会导致诉讼效率下降，而确立辩诉交易，就能大大提高诉讼效率。当然，这里面还有许多观念转变问题，如经济刑法观、经济诉讼观、效率意识，把重刑主义观念转变到轻缓主义观念上来、把监禁主义转变到行刑社会化等。贝卡里亚和马克思都讲过，刑罚的实际效果不在于判处被告人多重的刑罚，而在于刑罚的及时性。一个凶杀案件发生了，即使国家迅速反击的力度仅仅是终生监禁，效果也比两三年甚至十几年后判处罪犯死刑要好得多。      
      此外，我国刑罚中剥夺政治权利刑还有剥夺公民言论、出版自由的内容，这与基本 是冲突的，可以说是非正义的。       
       2．人道  
       人道即为人之道，讲的是把人当作人看待，包括把犯罪嫌疑人、犯人当（病）人看待，追求人类终极关怀，讲究人性、人伦，尊重人的本性。人道司法，人道行刑，近几年搞得不错。在这里，笔者只想谈谈人道立法问题。我们都知道，法律应当符合大众伦理道德，即符合常理、常情，才能获得民众拥护和信赖。大众伦理道德与人道具有交叉关系。伦理，即抽象的人与人处理相互关系的准则，道德是具体的人处理具体社会关系的行为准则。道德是伦理的个人化、具体化。重视亲情，尊老爱幼（老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼），家庭关系讲究孝顺，邻里之间讲求和睦，朋友之间讲究信义，社会一般人之间讲究平等，这既是大众伦理，也是为人之道。道德的底线是不害人，不损害他人而利自己，更不要损人而不利己。正因为这样，中国古代从春秋开始到当今台湾，都规定了亲亲相隐制度，外国许多国家从古至今也规定了这一制度，如当代的德国、意大利、法国、加拿大、西班牙等，前社会主义国家如捷克、波兰、保加利亚、东德等。它们不是不知道容许亲属隐瞒、包庇自己亲友的罪行，为犯罪亲属提供帮助会在增进亲情的同时损害国家利益，但它们都能宽谅人之亲情，不作违背人伦之情的规定，相反，不仅不处罚或者减轻处罚，而且确认亲属有拒绝作证的权利。[2]新中国从反右至今，一方面鼓励所谓“大义灭亲”、“夫妻反目”、“父子成仇”，另一方面，在立法上完全否定了旧时代的规定，道德体系的崩溃不能不说与此有关。试想，亲人之间尚不能互相信任、互相帮助，还有什么值得信任呢？       
      在一系列国际法律文件中都规定：对行为时不满18周岁的人和怀孕的妇女不适用死刑。我国刑法也是这样规定的。一些刑法学人在解释后一种情形的理论依据时说这是反对株连无辜的体现。这就有些牵强附会了。为什么呢？假如怀的是死胎或者葡萄胎咋办？自然流产咋办？其实道理很简单，就是一个人道主义。同样道理，我国刑法没有规定对未成年人不适用无期徒刑，但正是基于人道主义，我们才提出，对未成年人不应当适用无期徒刑。       
      人道在刑罚执行环节，可以有许多具体体现。这几年全国各地监狱管理部门和监狱本身，都在积极摸索。如河北省一些监狱在监狱内建盖监狱招待所，让已婚罪犯有条件过过夫妻生活；云南允许未成年罪犯中秋节回家过节，允许表现好的罪犯回家过春节，允许成年罪犯结婚；全国的监狱都实行了分类关押，基本上都开办了学校，允许在押人员读函授大学或者参加自学考试；开设小灶等等。有的引起了社会上某些人的不满甚至斥责。比如过夫妻生活和结婚。这些人实际上是缺乏人道意识。夫妻生活对于任何常人来说都具有重要意义，除了传宗接代，还有精神愉悦，内分泌协调，缓解压力等等。结婚是公民宪法上的权利，到目前为止，我们还没有看到现代刑法中有罪犯不得结婚的刑罚内容。而且，结婚后过夫妻生活，既是人的本能，又是人的社会权利和义务。因为是人的本能，所以是基本 。 不能剥夺。因为你剥夺了他的 ，他就不是人了，实际上就是把他当作动物来对待了。      
    （三）司法公正的实现途径   
     肖扬同志指出：司法公正是人民法院的生命线。假如司法不能保障和实现公平正义，那么，法院也就没有存在的必要。    
     实现司法公正，以下途径当在考虑之列：  
      1．司法独立    
      依照我国宪法的规定，人民司法本身是在执政党领导下的国家职能活动。因此，把坚持执政党的领导与坚持司法独立对立起来的观点都是错误的。现在一谈司法独立，就有人以为是在鼓吹排斥党的领导。这是一种极“左”的观念。保障和坚持司法独立，不是排斥或者否定执政党的领导，而是反对行政权力、社会团体、利益集团干预司法，改善执政党的领导。人民法院本身都有党组，党组是人民法院一切工作的领导中坚。在社会主义法治中，坚持党组的领导即内部领导，就是坚持执政党的领导。相反，过多强调执政党的外部领导，从逻辑上说难免存在不信任党组内部领导的嫌疑。    
      2.实行判例制度，肯定判例法的效力     
     本文所讲的判例，是指中级以上人民法院发布的、具有指导同类案件审理效果的生效判决。判例法，是体现在判例中的规则和原理。比如，司法实践中，“被害人有重大过错，可以从宽处罚被告人”，在认定重罪和较轻罪问题上存在疑问则“就低不就高”的原则等，都属于判例法的内容。判例法，早就已经是司法的客观存在，然而，由于人们片面认识大陆法系与英美法系的界限，看不到两大法系日益融合的现实，从而死守成文法的旧制不变，因此，判例制度一直未能在我国得以建立。      
      在刑事司法实践中，同样的案件，不仅东部地区法院与西部地区法院在同一时期的处理结果悬殊，而且同样地区甚至统一地区法院在同一时期的处理结果大不相同。许多学者主张一般公正优于个别公正，程序公正优于实体公正。这些我都赞成。问题是，老百姓最关心的是自己的那一份公正能不能得到保证和实现。       
      如前所述，公正的基本要求是在法律面前人人具有平等的法律地位和平等的权利义务，简单地说，就是同样事情得到同样处理。判例给公民提供了鲜活的例证，是公民判断司法结果即个别公正的天平秤星和参照物。知假买假从而打假，在甲地法院受到法律保护，在乙地法院却受到否定；同样是一场车祸的死伤者，城里人与乡下人得到的赔偿悬殊数倍；贪污受贿百万元，在西部法院领受死刑，在东部法院还有颐养天年机会，这是什么公正？任何公民面对判例，都会发出这样的疑问。 不能因为公民生存地域不同而有悬殊，公正的司法不能因为当事人生活地域不同而有区别对待。没有判例制度，就很难有司法公正。      
     二、和谐       
     党中央提出建设和谐社会的目标，笔者觉得非常好。法治社会就是和谐社会，因此，以法治国同建设和谐社会没有什么矛盾。同时，和谐社会，也是道德社会，因此，以德治国同以法治国、建设和谐社会三者之间具有内在的一致性。以德治国，主要功能在于兴功劝善，以法治国，主要功能在于守矩惩恶。两相结合，刚柔相济，使绝大部分人民安居乐业，才叫和谐社会。和谐社会，按笔者的理解，是人际关系融洽，社会秩序宁静，社会氛围祥和的社会。人与人之间互相信任、同情，人民的自由价值与国家的秩序价值协调，公权力受到严格制约，私权利得到充分自治的社会，才有资格称为和谐社会。缺乏正义的法律意识、法律思想、价值观念，恐怕不能胜任促进社会和谐之重任。反过来，不能促进社会和谐的价值观念和法统，肯定与正义无缘。     
      如何构建和谐社会，法律文化能够起到什么样的作用，这是一个需要千百万人长期研究的重大课题。笔者只能谈一点点看法：如果立法不能与社会伦理保持高度一致，如果法律及其运行不能体现和实现公平正义，那么，社会是不可能和谐的。相反，如果立法能够最大限度地与社会伦理保持一致，法律及其运行不仅能够体现而且能够实现公平与正义，那么，社会和谐就有了法治保障。
      近几年来，刑事法学界对刑事和解问题赋予了一定的关注。这是一个好现象。中国的刑事诉讼文化存在一些消极的东西，其中之一就是打一场官司往往就世代结仇，尤其是公诉案件。现在刑事案件逐年攀升，如果不改造这种消极的诉讼文化，那么，法院判决的刑事案件越多，公民之间的仇怨就越多，社会关系就越发紧张。研究和建立刑事和解制度，对于改造这种诉讼文化，促进社会和谐具有重要意义。自诉案件相对来说比较容易解决当事人和解问题，公诉案件相对来说则和解难度较大，但笔者认为，一方面，可以促成过失犯罪案件被告人与被害人之间的和解，另方面，引进辩诉协商制度，对于促成被告人与被害人之间的和解，也能够起到积极的作用。当然，允许被害人介入辩诉协商，可能在一定程度上实现当事人和解，不过，被害人是否有此愿望，不应成为否定辩诉协商效力的依据。在刑事法领域，社会的和谐，要求处理好秩序的价值追求与自由的价值追求之间的矛盾关系。    
     （一）秩序       
      秩序，指的是有条理、不混乱的状态。从存在的领域划分，可以大致分为社会管理秩序、公共秩序、经济秩序、社会风化、家庭秩序、财产秩序、国际社会秩序等。细分起来还有很多种秩序。国家的建立，有两大目的：一是在保障公民自由的同时增进社会福利；二是在维护国家秩序、社会秩序的同时，促进经济和社会的全面发展。在民主制国家，执政者、决策者一般能够比较妥当地处理秩序和自由之间的矛盾关系，集权制国家一般奉行国家主义，特别强调秩序价值，往往容易牺牲公民自由。但如果法律、制度不能维护必要的秩序的话，肯定很难说是正义的。      
      秩序的维护，是一个非常复杂的问题。执政者、决策者完全可能出于美好的愿望，试图建立或者维护一定的社会秩序却反而打破某种不该打破的秩序，如前述亲情人伦秩序的处理问题。此外，近年来，一个令人担忧的现象是举报制度大有推广之势。客观地说，举报制度对于反恐是必需的，对于缉毒、反腐败也确实起到了积极作用，但是，举报过多，容易引发新的问题。明朝灭亡的一个制度原因就是举报文化和酷刑文化发达，遇有天灾人祸，百姓便有了揭竿而起的借口。十年“文革”，举报信满天飞，搞得人心惶惶，鸡犬不宁。历史的教训不能轻易忘记。如何把举报制度限制在一个合理的范围，对于和谐社会的构建是有深刻的现实意义的。    
     （二）自由  
      自由是一个曾经被许多启蒙思想家、诗人、政治家讴歌过的美好词汇。它是指人在权利边界范围内自主行事的状态。在社会关系中，每个人的自由以尊重别人的权利为边界，侵犯了他人的权利，不仅别人不自由，而且自己也将不自由。在公民的权利边界中，家庭应当是最后的边界和权利的堡垒，因此，法治国家和国际法律文件中都特别强调禁止非法搜查和扣押，禁止非法窃听。除了“五四运动”，我们国家几乎从来不讲自由理论，从小学到非法律高等院校，都不开设有关理论课程，因此，自由问题在1956年以后至今一直是个需要补课的问题。这几年，窃听、非法搜查等所谓“上侦查手段”的问题逐渐增多，与侦查人员缺乏自由观念不无关系如果法律和制度不能保障公民的一般自由，那么它肯定是非正义的。      
      经历了自由主义阶段后，资本主义已经进入帝国主义阶段，自由价值已经不再具有最高地位。当代西方国家一般都在追求自由与秩序的平衡。从中庸的价值标准判断，追求自由与秩序的平衡符合中庸理论。笔者在《法学家茶座》第10辑中发表了一篇文章，名叫《判例是什么》，其中谈到一个观点：中庸守公平。中庸即不偏不倚，因此是公平的。公平的，才可能是正义的。    
    （三）二者关系       
      秩序与自由，存在一定的矛盾。一般来说，以他人的自由、权利为自己的自由和权利的边界，个人才有真正的自由。这就决定了自由必须存在于一定的秩序范围之内。但是，过分追求社会秩序，却容易牺牲个人自由。（以延安黄碟案和美国《爱国者法案》为例；以公安部起草的《反恐法》为例）和谐社会的构建，要求国家在秩序与价值之间找到平衡点，在尊重个人自由的同时，维护社会必要的秩序；在建立和巩固社会秩序的同时，保障和发展个人自由。相应地，由于我国法律文化具有过分强调秩序的特点，因此，强调自由价值、自由意识，才可能在和谐社会建设中找到这样的平衡点。这就要求执政者和执法者、司法者不仅要有高度的权利意识，更重要的是具有 意识。具体来说，寻找这样的平衡点，需要刑事立法、司法和执法体现宽严相济的刑事政策。由于现行刑事法具有浓厚的“严”和“重”的色彩。因此，可能我们更需要关注“宽”的问题。    
        1．谦抑——主要意义在于制约刑事立法和司法    
    （1）非罪化    
    （2）非监禁刑化      
     2．宽容——主要意义在于制约刑事司法和执法     
     三、无罪推定    
    （一）无罪推定的解读：区分道德上的“有罪”与法律上的“无罪”
    （二）制度体现       
      1．原则的确立  
      2．制度的保障    
    （1）沉默权    
    （2）保释权   
    （3）律师在场权   
    （4）辩护权   
      四、法治     
    （一）法治的一般标准     
      1．民主政治 
      2．实行宪政 
      3．司法独立  
      4．保障律师执业自由 
    （二）与坚持党的领导的关系     
     这个问题与司法独立有关。没有司法独立就没有法治。问题是如何理解司法独立。这个问题前面已经讲过，不再重复。    
     社会主义法治理念基本内容：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。依法治国为社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。    
     五、效率     
   （一）效率的解读   
   （二）效率与公正的关系——效率优先、兼顾公正还是公正优先、兼顾效率    
     六、效益     
   （一）效益的解读     
   （二）法律效益和社会效益 

   [1]国家统一司法考试命题研究组编：《2002年国家统一司法考试试卷答案及解析》，中信出版社2002年出版，第67页。
  [2]范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年出版，第68－99页。

 作者：曾粤兴；昆明理工大学法学院院长，教授。