案情简介
罗某系建行储蓄员。2003年7月8日，马某与罗某合谋后，由罗某从其供职的银行窃得作废的存折和储户谢某的银行账号和密码、身份证等资料交给马某，由马某用电脑、写磁器将谢某的上述资料信息复制到作废的存折上，做成一本建行存折。7月10日，马某利用该伪造的存折将谢某银行账户内的121.3万元人民币转到马某以刘某的名义在建行开设的账户内，然后到建行某些网点将上述款项全部取现。事后，马某与罗某将所得款项予以瓜分并挥霍一空。
分歧意见
对马某等人的行为如何定性，主要存在三种不同意见：
第一种意见认为，马某等人的行为系盗窃金融机构的行为，构成盗窃罪。理由是：马某等人都具有非法占有他人巨额财产的目的，客观上实施了采取秘密手段窃取他人巨额财产的行为，而且是银行内部工作人员勾结社会闲杂人员共同盗窃国家金融机构，数额特别巨大的行为，构成盗窃罪。
第二种意见认为，马某等人的行为构成贪污罪。理由是：罗某是国家工作人员，利用职务便利，窃取作废的存折和储户的账号和密码、身份证等资料在先，通过马某利用上述储户资料变造而成的存折骗取公共财物在后，构成贪污罪。虽则马某不具有国家工作人员身份，但是属于与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同窃取、骗取公共财物，构成贪污罪的共犯。
第三种意见认为，马某等人的行为构成金融凭证诈骗罪。理由是：马某等以非法占有为目的，合谋使用变造的银行存单骗取银行存款达121.3万元，侵犯了国家的金融管理制度和公私财物所有权，构成金融凭证诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。
评 析
笔者同意第三种意见，理由如下：
第一，马某等人的行为不构成盗窃罪。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。从客观方面来看，盗窃罪以秘密窃取公私财物行为的存在为要件。就本案而言，一方面，由于作废的存折和储户银行账号和密码、身份证等资料不具有财物属性，所以罗某利用秘密窃取的方式获得上述资料的行为不能构成盗窃财物的行为。另一方面，有别于因ATM出错，取款千元仅扣除银行卡一元，许某从ATM取款17万5千元，被法院认定为盗窃金融机构犯罪，并判处无期徒刑的案件，马某利用变造而成的存折骗取银行存款的行为，系骗取财物的行为，而不是秘密窃取财物的行为。前者可以成立盗窃罪，而马某等人的行为不能构成盗窃罪。
第二，马某等人的行为不构成贪污罪。
贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。罗某的国家工作人员身份以及非法占有的目的自不待言。关键是马某等人是否实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为？就本案而言，虽则罗某在窃取作废的存折和有关资料的行为中，利用了其职务便利，但是该利用职务便利窃取有关资料的行为，仅仅是后续犯罪行为的预备行为，不作独立评价。而马某后续变造银行存折并骗取存款的行为，虽然属于骗取公共财物的行为，但是该行为的实施并没有利用罗某的职务便利。因此，马某等人的行为不能构成贪污罪。
第三，马某等人的行为构成金融凭证诈骗罪。
金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证骗取公私财物，数额较大的行为。
首先，马某等人具有非法占有的目的。
行为人是否具有非法占有的目的，主要依靠行为人的行为，尤其是行为人获取财物后的使用事实来推定。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》，马某等人明知没有归还能力而大量骗取银行存款，骗取存款之后又肆意挥霍骗取的资金，可以推定马某等人具有非法占有有关存款的目的。
其次，马某等人的行为是诈骗银行存款的行为。
所谓诈骗，指行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，向受骗者表示虚假事项，使受骗者产生错误认识并处分其财产行为。如前文所言，本案的预备行为，即罗某窃取作废的存折和有关储户资料的行为，虽然符合秘密窃取的行为特征，但是该行为的对象乃作废的存折和有关的储户资料，不是财物。因此该行为既不是盗窃行为，也不是诈骗行为。再者，该行为仅属于本案的预备行为，案件的性质还取决于行为人后续的实行行为的性质。而本案的实行行为，是马某利用变造的银行存折骗取银行存款的行为。该行为中，马某凭借着变造的存折及其密码，使银行工作人员及设备产生了错误的认识，并将121.3万元人民币转出，使得该存款被马某等人取出并挥霍一空。因此，马某等人以非法占有为目的骗取了银行存款，是诈骗银行存款的行为。
再次，马某等人的行为是利用变造的金融凭证实施的诈骗行为。
金融法意义上的金融凭证，指银行结算凭证，广义的结算凭证包括汇票、本票、支票、信用卡、信用证等。由于刑法单独规定了票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪，金融凭证诈骗罪所指的结算凭证只能是委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等狭义的结算凭证。虽则存单与存折之间有区别，鉴于结算凭证的本义，也可以将银行存折解释为刑法第194条第2款所规定的银行存单。即便不对银行存单做扩大解释，银行存折也属于委托收款凭证、汇款凭证、银行存单之外的其他银行结算凭证，即“其他银行结算凭证”。
所谓变造的金融凭证，指在真实的金融凭证的基础上或者以真实的金融凭证为基本材料，通过挖补、剪贴、粘接、涂改、覆盖等方法，非法改变其凭证内容而产生的银行结算凭证。本案中，作废的银行存折，虽然已经作废，但是仍然属于真实的金融凭证。因此，马某通过电脑、写磁器将有关储户资料信息复制到该作废的存折上做成的银行存折属于变造的金融凭证。马某等人利用该变造而成的银行存折诈骗银行存款的行为，是利用变造的金融凭证实施的诈骗行为。
最后，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第5条第2款、第4款，个人进行票据诈骗数额在10万元以上的，构成金融凭证诈骗“数额特别巨大”。马某等人以非法占有为目的，利用变造的金融凭证诈骗银行存款达121.3万，数额特别巨大，构成金融凭证诈骗罪。亦如前文所言，该行为也构成诈骗罪。考虑到刑法第194条和第266条之间的一般与特殊、重法与轻法的竞合关系，无论是根据特别法优先抑或重法优先的竞合理论，都应该适用第194条定罪处罚。因此，马某等人的行为构成金融凭证诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。
作者周建军，发表在《人民检察》2008年第1期
