摘要：公法的最高目标就是实现宪政。在公法的视野下可以通过对立法权、行政权进行规制等多种方式实现宪政，行政诉讼就是这多种方式中的一种，而且是一种较为稳妥的逐步推进的方式。行政诉讼遵循着公法的规律，保护救济公民的合法权益，监督控制着行政权的行使。从行政诉讼到宪政，按完政的要求采推进行政诉讼，在二者之间实现良性互动式发展，这对构建公法共同体，实现对公权力的有效规制是十分有益的。
关键词：行政诉讼；宪政；关系；良性互动
        一、引言
       在公法的视野下可以看到行政诉讼对宪政有积极影响的一面，又有消极影响的一面；宪政对此也是既有积极回应的一面，又有消极回应的一面。[1] 如何最大限度地避免行政诉讼与宪政二者相互之间的消极影响，促进二者相互之间的积极影响，笔者认为，应努力促成二者之间关系的良性互动式发展。所谓“互动”，顾名思义就是两个主体相互之间对对方的运动和发展能保持一种积极回应的能动状态。所谓“良性”，是指“能产生好的结果的。如良性循环”。[2]788 显然。这里的“良性”是与“恶性”相对的。“良性互动”具体到行政诉讼与宪政的关系上，它要求二者在发展中不仅应积极主动地影响对方，而且对对方的发展能保持一种积极回应的能动状态，不能消极回应或保持沉默，更不能自顾自地撇开对方发展自己；同时，这种“互动”必须是最大限度地避免二者相互之间消极影响，促进二者相互之间积极影响的“互动”，即促进行政诉讼和宪政二者共同向好的方向发展的所谓“良性互动”。当然，这种“良性互动”是上位的宪政与下位的行政诉讼之间的纵向互动关系，而不能被理解为无上下位差别的平行的横向互动关系。
        二、行政诉讼与宪政良性互动的必要性
       迄今为止，人类行政诉讼与宪政关系史上所存在的诸多问题，其主要原因多可归咎于二者之间的关系未能实现良性互动式发展。
       西方行政诉讼与宪政史是沿两个分支向前发展的，其中一支就是法、德大陆法模式。长期以来，法国人相信由民选代表组成的议会是直接代表人民的，体现“人民意志”的法律具有至高无上的地位，行政机关和法院在议会面前只能处于从属地位。如果说英国议会除了“不能把男人变成女人，不能把女人变成男人”之外无所不能，那么法国议会甚至可以“把女人变成男人，把男人变成女人”，因为议会只需通过一个立法，把“男人”改称“女人”，把“女人”改称“男人”即可。[3]91 而“三权分立”又被法国人理解为排斥“制衡”的绝对“分立”，即立法权属于议会，行政权属于政府，法院必须严格按照议会立法行使审判权，没有解释法律的权力，即便是发现法律有违宪的嫌疑，也只能遵守“合宪性推定”原则去忠实执行，否则便是对立法权的僭越。可见，“三权分立”在法国被作了最不利于宪政的解释。这样，议会成了法国人心目中唯一的宪政机关，而这显然与英国历史上普通法院联合议会实施宪政的模式有一定区别。在这一宪政背景下，行政诉讼不可能产生于司法权，而只能衍生于行政权内部。
       应该说，法国和德国等这些欧洲国家早期所实行的这种一元化宪政民主体制，即将宪法宪政和法律宪政融合为单一的议会民主宪政，代表了早期宪政的典型模式。当时，国家社会生活还比较简单，行政权还没有急剧膨胀，稚嫩的政党政治还无力侵蚀议会民主，因此，民主的议会再加上行政诉讼就足以制约行政权的恣意妄为。然而，随着资本主义经济的发展，行政权急剧膨胀，政党政治的成熟，使得政府控制议会，而不是议会控制政府。行政诉讼不得不与日渐强大的行政权苦苦抗衡，但以前的盟友议会，此时似乎已沦为行政诉讼与宪政对话的屏障。由于宪法诉讼的缺位，行政诉讼无法将沉睡中的宪法唤醒，也无法与宪法实现互动。最极端的一个例子发生在德国，希特勒政府上台后，操纵议会破坏宪政，废除行政诉讼，将宪法完全架空，最终也使民主毁于一旦。[4] 看来，传统的一元化宪政民主模式导致了行政诉讼和宪政的跛足式发展。
       西方行政诉讼与宪政关系的另外一支则是沿着英、美普通法模式向前发展的。英国传统的“议会主权”宪政民主体制是世界上产生最早的现代宪政民主体制，但与当时欧陆各宪政民主国家不同的是，由于英国普通法是以判例法为主，以成文法为辅，因此，法院在宪政斗争中无疑也扮演着重要角色。握有法律解释大权的法院享有的不仅仅是行政诉讼审判权，而且事实上也享有一定的宪法诉讼审判权。只是在行使这项权力时，明智而又善于自限的司法权总能与“议会主权”保持某种平衡—— 不直接宣布法律违宪无效，只是通过变通解释，最大限度地使法律向宪政靠拢，既变相地实施了宪政，又不至于将议会激怒。这种英国式的议会、法院二元宪政民主模式虽有失保守，但它的确能在宪政和民主之间维持一定的张力，比起欧陆各国早期的一元宪政民主模式有其先进性的一面，这大概就是英国的宪政民主体制能经历数百年的风雨而不衰的内在原因之一吧!正是借助这一模式，英国行政诉讼与宪政之间得以维持一定的良性互动关系。
       美国虽然和英国一样是议会、法院二元宪政民主国家，但它对此作了重大改进。美国是由若干个独立邦组成的联邦制国家，客观上要求有一部效力高于联邦和各州法律并为联邦和各州所同时遵守的宪法典，这一事实促使宪法是“高级法”的观念迅速普及。如果说美国宪法在三权横向平行分立的基础之上又实现联邦权与州权纵向分立，是对宪政的重大发展，那么，法院在司法审查的外壳下又发展出宪法诉讼来迫使立法权也最终受制于作为“高级法”的宪法，这对宪政的发展更是具有划时代的重要意义。可以说，宪法诉讼的出现，使宪政从纸面走向鲜活，从而使宪政真正控制一切国家权力成为可能，也使无屏障的行政诉讼和宪政直接对话成为可能，进而带动行政诉讼与宪政良性互动发展，即宪政在发展中产生的种种要求不仅能得到行政诉讼的忠实贯彻和创造性落实，而且行政诉讼在发展中提出的种种宪政诉求也能被宪法诉讼及时上升到宪政高度，而对于行政诉讼偏离宪政的种种倾向则能受到宪政的有效约束。看来行政诉讼和宪政的确已经彻底打破了跛足式发展的尴尬，进入良性互动发展的新时代。
       中国的行政诉讼和宪政发展到今天，也呈现出严重的跛足式发展的困境。在我国，传统的人民主权理论长期占据统治地位，我们一直奉行一元宪政民主体制——人民代表大会制作为最高权力机关，同时握有宪法的制定、修改、解释权和法律的制定、修改、解释权。人们也深信民主的实现会自动阻断对权力的专断行使，因而连专司制约民主权力、专断行使的宪政也被有意无意解释为是“民主政治的宪法化”[5]732-735 。在这样一种“强民主，弱宪政”的宪政基础之上，行政诉讼不可能自发生成。我国的行政诉讼制度完全是为了顺应市场经济发展之需而从西方移植到我们的宪政体制上的，它在经历了移植初年的短暂繁荣后，也日渐走向发展的困境。究其原因，很多学者均敏锐地认识到，主要是宪政层面宪法诉讼制度的缺位，司法的不独立等。[6 ]249 笔者认为，我国的最高权力机关同时行使制宪权、修宪权、宪法审判权以及立法权的一元宪政民主体制，尽管充分照顾到了民主的要求，但可能会对宪政的运行造成一定的体制性障碍，而构建平行于最高权力机关的宪法法院和宪法诉讼制度则可以更有效地落实宪政，此举也是促成行政诉讼与宪政关系良性互动发展的关键。
        三、行政诉讼与宪政良性互动关系的构建
        所谓“无诉讼即无宪政” 。要构建行政诉讼与宪政二者的良性互动关系，最关键的当然是要建立宪法诉讼制度。但是建立什么样的一种宪法诉讼制度，我们就不能简单地就宪法诉讼而谈宪法诉讼，否则将来可能会发现。辛辛苦苦建立的宪法诉讼制度不但没能与行政诉讼实现良性互动发展，反而出现了“各自为政”的尴尬局面。笔者认为，对宪法诉讼与行政诉讼关系的总体要求是：二者的结合应形成一个严密而有效的控制国家权力、救济公民权利体系，同时二者在运行中应形成良性互动式发展机制。
        1．宪法诉讼与行政诉讼应结成一个控制国家权力、救济公民权利的严密体系。
       行政诉讼的产生在人类史上第一次使公民在权利遭受政府权力侵害时可以获得司法救济。随着行政诉讼的持续发展，在英国，人们深深地相信：在给任何人的权利以不利处分之前，必须给予其救济的机会，即“无救济就无权利”。这一理念显然也深深地影响了同为普通法系的美国。美国不仅全面继承了英国的行政诉讼制度来救济遭受行政权侵害的公民权利，而且还在此基础上演化出宪法诉讼制度来救济遭受立法权侵害的公民宪法权利，从此，宪法诉讼和行政诉讼结成一个控制国家权力、救济公民权利的比较严密的体系。
       二战后，很多大陆法系国家纷纷效仿美国，建立起了宪法诉讼制度来全面控制国家权力、救济公民权利。其中德国的宪法诉讼制度最具有典型代表意义，它除了将传统的法律违宪案和国家机关权限争议案纳入其受案范围外，还规定了公民宪法诉愿。同时，由于德国行政诉讼的受案范围已明确发展到“不具有宪法性质的所有公法纠纷”，这样，宪法诉讼结合行政诉讼就可以救济来自立法、行政和司法等几乎所有国家权力领域对公民宪法权利可能造成的侵害，真正做到了控制国家权力、救济公民权利的体系严密而无漏洞。
       借鉴国际经验，我国行政诉讼和将来的宪法诉讼的发展方向应是结成一个能救济公民权利免受一切公共权力侵害的严密而无漏洞的控权救济体系。中国市场经济的欠繁荣和市民社会的欠成熟这一现实国情，直接决定了中国的宪政发展历来是有赖于国家权力的推动作用，而其负面影响就是长期以来，宪政不是以保障个 力和自由为首要目标，而是以维护国家权力为己任；不是与控制国家权力的滥用紧密相联，而是以确认国家权力的合法性为第一位的。因此，要在中国建立一个无漏洞的宪法诉讼与行政诉讼控权救济体系，阻力将不仅是来自传统文化价值体系，更会是来自现实国家权力领域的既得利益集团，对此绝对不可轻视。
         2．宪法诉讼与行政诉讼应结成一个有效控制国家权力、救济公民权利的严密体系。
       在普通法的母国英国，由于实行不成文宪法，因此没有严格意义上的宪法诉讼，同时由于英国法院是法律的当然解释者，这样一来，法院仅仅通过行政诉讼就可以对王权政府实施有效的司法控制以救济公民权利与自由。正是借助于法院在普通法行政诉讼中树立的“控制政府权力、救济个 利”权威，美国法院又发展出了宪法诉讼来全面控制国家权力、救济公民权利。[8]537笔者认为，宪法诉讼在美国之所以产生于作为司法机关的法院而不是其他国家权力分支，且没有遭遇大的抵抗，不仅是因为“司法最终解决”乃一切法治发展的必然趋势，更是因为美国人民普遍认同在历史传统中，法院(通过行政诉讼)控制政府权力、救济公民权利这一体系的确非常有效，而宪法诉讼和行政诉讼同受普通法院管辖这一模式在随后的运行中之所以能够表现出越来越融合、越来越严密并最终走向世界的特征，原因乃是相似的，即这一控制国家权力、救济公民权利的严密体系的确是有效的。
       与此不同的是大陆法系的法国，法国将行政诉讼交给了属于行政序列的行政法院，将宪法诉讼交给了偏政治性的宪法委员会，普通法院则与此无关，原因是相同的，即法国人认为这样能比美国的模式更有效地控制法国的国家权力、救济法国公民的个 利。法国在历史上没有像英、美那样将行政诉讼交给法院的原因，乃是怀疑大革命前曾劣迹斑斑的法院能否忠实有效地控制政府权力、救济公民权利。法国第五共和国的宪政体制设计中，将许多议会的传统立法权转移给了政府，并将对此的司法审查权也一并交给行政法院而不是宪法委员会，这也正说明行政法院的有效性已深受信任。同时将宪法诉讼大权交给享有很大政治权威的宪法委员会而不是最高法院，则继续说明法国人对法院控制国家权力，救济公民权利有效性的怀疑和警惕。看来，只要能有效地控制国家权力，救济公民权利，宪法诉讼与行政诉讼的关系并不局限于一种模式。
       在德国，一个大的历史背景是，虽然普通法院没有像其法国同行那样在革命中表现得劣迹斑斑而受到人们的普遍仇视与怀疑，但它在长期宪政斗争中的地位和威信也一直未能像英国同行那样深受信赖，故德国的行政诉讼被认定属于司法权后，并没有立即归于普通法院，而是归为专门法院。而当德国构建宪法诉讼制度时，世界法治与宪政的发展水平已经进入一个全新的阶段，循着“司法最终解决”的法治内在要求并沿着专门法院的成功经验，一个极具权威的专门宪法法院出现了。可见，保证控制国家权力、救济公民权利体系的有效性，仍然是构建宪法诉讼与行政诉讼关系的大前提。
      目前,我国行政诉讼的主要症结也在于其还不能有效地控制政府权力、救济个 利。在中国历史传统中，司法历来依附于强大的行政权而缺少必要的独立性和足够的权威性。笔者认为，即便将来宪法诉讼与行政诉讼控权救济体系日趋严密，但如果不能确保司法的必要独立和权威性，这一控权救济体系将不仅无力完成对民主的理性约束和对个 利与自由的救济保障，反而可能沦为民主集权专制的工具，对此要予以足够的重视。首先，我们在确立宪法诉讼的模式时，就应从历史文化角度认真思索我国立法机关、行政机关和司法机关所实际拥有的不同地位和威信差别，以及司法机关的实际工作能力，以确定我国是实行宪法法院模式更有效，还是宪法法院与最高人民法院复合模式更有效，宪法法院是偏司法性更有效，还是偏政治性更有效。其次，在划分宪法诉讼与行政诉讼的受案范围上，我们也应全面考虑宪法法院与普通法院的各自不同地位和威信，以及各自法官的不同工作能力，以确保设计出的宪法诉讼与行政诉讼控权救济体系不仅是严密的，而且更是能发挥实效的。
        3．宪法诉讼与行政诉讼在运行中应良性互动式发展。
       以上我们从静态意义上探讨了宪法诉讼结合行政诉讼的控权救济体系不仅应是严密的，而且更应是有效性的，这里，我们从动态意义上进一步要求宪法诉讼与行政诉讼在运行中应实现良性互动式发展，而这也正是实现行政诉讼与宪政良性互动发展的关键。
       虽然我们前面将宪法诉讼与行政诉讼作为一个整体来探讨，但显然不能忘记二者的上下位角色差别这一前提，任何淡化了宪法诉讼的统领地位或忽视了行政诉讼的独立价值的倾向，都可能直接影响宪法诉讼与行政诉讼良性互动关系的正常发展。法国在行政诉讼取得巨大成功时，移植了宪法诉讼制度而形成较为严密和有效的控权救济体系，但由于忽视了宪法诉讼对这一体系的统领作用，从而使该体系在运行中表现出明显的“各自为政”倾向，例如，当行政法院在诉讼中质疑法律违宪时却不能启动宪法诉讼程序，而当行政法院侵犯公民宪法权利时宪法委员会却爱莫能助，权限争议法庭的独立存在则进一步说明了宪法诉讼与行政诉讼之间关系的不协调。与此同时。美国的宪法诉讼与行政诉讼在运行中则表现出另一种不良倾向。由于美国的宪法诉讼和行政诉讼同样由普通法院发展而成，这就使二者的关系在发展中表现出越来越密切和融洽的趋势，宪法诉讼权威过于频繁地介入行政诉讼领域，这在一定程度上降格了宪法诉讼的宪政价值，也在客观上造成了行政诉讼和行政法发展的萎缩，从而难以适应福利国家时代的新要求。
       笔者认为，我国要改变目前行政诉讼与宪政跛足式发展的现状，实现二者的良性互动式发展，关键是宪法诉讼制度建设。首先，行政诉讼运行中对法律违宪的质疑应该得到宪法诉讼的及时解答，所提出的有宪政价值的原则应该及时得到宪法判例的认同。其次，对于行政诉讼违背宪法规范或宪法判例而侵害公民宪法权利的情况，宪法诉讼应该能够及时有效地予以约束。对于已经习惯了成文法思维的中国人来说，要认识和接受宪法诉讼判例法和行政诉讼判例法渐进式发展的价值，无疑还是需要勇气和时间的，[9] 但这却是实现行政诉讼与宪政良性互动发展的必备条件。最后，行政诉讼应该保有不同于宪法诉讼的调控范围，这是行政诉讼能独立存在和发展的原因，这一条也保证了宪法诉讼的宪政价值不被降格变调，从而深陷具体事务之中。总之，宪法诉讼与行政诉讼只有互动才有可能更好地落实宪政价值，而只有良性互动才有可能带动行政诉讼与宪政良性互动式发展。
       四、结语
       行政诉讼的出现在人类宪政史上无疑具有伟大的里程碑意义，因为它第一次使“控制国家权力、救济个 利”成为可能，而它的走向繁荣也给了宪政发展以全新的启示，于是宪法诉讼出现了。公法视野下可见，在宪法诉讼与行政诉讼的互动发展带动下，行政诉讼与宪政的发展也逐渐进入良性互动的轨道。这也正是西方人为何给《中华人民共和国行政诉讼法》的出台以极高宪政评价的根本原因。[10]但是，由于缺少其上位的宪政的互动支持。中国行政诉讼的发展旋即陷入困境。因此，建立宪法诉讼制度以促成行政诉讼与宪政的互动发展是中国行政诉讼与宪政发展的必由之路。
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Positive Interaction between Administrative Proceeding and the

Constitutional Government from the Perspective of Public Law

LI Wei-gang ，YAO Guo-jian ，LI Yi

(1．University of International Business and Economics，Beijing，100029；

2．China University of Political Science and Law，Beijing，102249；3．Beijing Normal University，Beijing，100875)

Abstract：The highest goal of public law is to establish a constitutional govemment．The establishment of the constitutional govemment call be achieved by leoslative 
power and administrative power.Administrative proceeding is one of the best ways，which follows public law,protects civil rights and controls administrative po wer．In order to construct common body of public law and supervise the eficiency of public law，it is urgent to establish the positive interaction between administrative proceeding and the 
constitutional government．
Key words：administrative proceeding;the constitutional government；relationship；positive interaction

作者：李卫刚  姚国建  李毅
文章来源：《宁夏社会科学》2011年1月第l期（总第164期）