【摘要】国务院《2009年立法工作规划》明确将《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》列为重点立法项目，期冀以此完善实施不尽理想且近年来多为理论界批评与诘难的政府采购法制。借助具体化技术制定实施条例以解决法制不明确、不具体、缺乏操作性等问题是一种立法技巧与智慧；但希求其消弥政府采购法内在矛盾与冲突，则既基于错误的认识前提，也是对法制变迁传统路径之依赖。它不仅不能真正走出政府采购法制实施不理想之困境，反而进一步突出和固化了政府采购法制的内在不协调，增加了必须加以治理的新问题。现代制度变迁“硬核”理论和功能主义立场则昭示：重构才是政府采购法制变迁的应有路径。
【关键词】政府采购法制；发展路径；实施条例；冲突；重构
Evolution Path of Government Procurement Laws：Modification or Reconstruction
【英文摘要】The Legislative Work Program of the State Council（2009 explicitly ranked the ImplementingRegulations
of the Government Procurement Act and the Implementing
Regulations of the Tendering and Bidding Act as
the important legislative items within the year, hoping that
the government procurement laws wouldbe improved that
were not satisfactory in their implementation and thus were
under theorists’criticism in recentyears. By formulating the
implementing regulations with specific techniques，the defects of the laws such as am-biguity，abstractness，
lack of feasibility，etc.，may be cured;which proves a sort of legislative skill and
intelligence. However, to eliminate or prevent the
contradictions and conflicts in the government procurement
laws seems premised on misunderstanding and shows an
excessive reliance on traditional way of reforminglaws，which cannot help us to solve the problems occurring in the
process of implementing government procurement laws
but will make the inherent disharmonies of government
procurement laws more protrusive and severe，bringing about new problems crying for solution.
The“hard core” theories of modern institutional
evolution aswell as functionalist doctrines indicate
that reconstruction is the unique way to improve
government procurementlegal framework.
【英文关键词】government procurement law; development path；implementing regulations; reconstruction
一、问题的提出
2009年国务院立法工作规划明确将2006年以来一直作为待条件成熟时提出的立法项目《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》同时列为年内出台的重点立法项目。2009月30日国务院法制办通过网站公布了《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》[1]，公开向社会征求意见，立法计划演变为实践开端。这传递了立法者借助于具体的、明确的、细化的规则以补正方式[2]解决政府采购法制抽象性和乏操作性等问题，以回应实践界近年来对政府采购法制的批评和诘难。在法制实践中这是一种基本的细化技术，也是我国“宜粗不宜细”立法政策下沟通抽象的法律与具体事实之间的必要媒介，构成我国立法体制的一部分。然进一步解读制定两实施条例的相关背景材料，则察觉到立法者似乎走得远了点，对两实施条例制定设定了更高的目标期待。
此种更高的目标期待潜隐于实施条例起草部门的有关讲话和规范性文件中。财政部有关人士将《政府采购法实施条例》的功能定位于解决《政府采购法》与《招标投标法》之间的不协调及其前法中规定不明确、不具体、不好操作等问题，进而促使政府采购在各环节上形成完整的制度管理体系和操作执行链条[3]。《招标投标法实施条例》的功能同样定位于统一规则和增加操作性。“有必要制定《条例》，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一”[4]。客观地说，政府采购法制的不明确、不具体、不好操作等问题属于理论界经常批评的政府采购法制之细节缺陷，也是立法本身难以解决的问题。“任何国家的立法机关都不可能制定百分之百周详的、覆盖所有问题的、紧跟时势变化的、在实务中只需法官照搬适用的法律”(1)。对此类问题，世界各国通常通过授权立法，制订法令的方式予以解决。而不协调等则是政府采购法制的根本缺陷和症结核心，也是理论界近年来一直尖锐批评和期冀解决的问题；“规则统一”则是从正面对不协调的政府采购法制提出的完善要求，是对政府采购法制根本缺陷的隐含表达。将此类问题也纳入制定实施条例解决之范畴，立法者显然已没有将制定实施条例的作用局限于其应有的增强法律操作性和具体性的范围，而将其拓展到了解决政府采购法制当前存在的核心问题层面，这实际上涉及到政府采购法制发展及其路径。
政府采购法制如何发展，其实也是理论界近年来关注和探讨的话题，且大多数主张运用统一立法模式对其进行重构[5]。可见，立法选择与理论探讨具有明显不同的主张，立法政策选择与理论主张的紧张关系必然促使人们思考：立法者基于何种考量选择此种路径发展完善政府采购法制，它有助于消除《政府采购法》与《招标投标法》的不和谐、不协调甚至矛盾吗？理论界的主张过于理想化缺乏现实基础不可行吗？如何回答这些问题涉及到政府采购法制本身的问题到底何在，法制完善发展路径的立法政策择选之考量因素以及何种因素才是真正理性和符合实际的等思考。本文试图通过梳理以往的观点和理论，借助立法的基本理论回答上述问题，并在回答中阐明自己的立场。
二、制定实施条例对完善政府采购法制之作用及局限
法律颁行后制定相应实施条例和细则，依其灵活性与操作性克服法律的抽象性和僵化性，促进法律体系的和谐与稳定，是一种立法技巧与智慧，也为我国法律体制所肯定。我国制定政府采购法制实施条例也明显寄予了这种目标期待，但期待过高。在赋予实施条例操作性目标期待的同时，还赋予了法制统一目标期待。
政府采购法制是一种典型的“移植”法制，是立法者以规则规制者的身份借鉴外国先进经验构建的结果，其多数规则出自立法者之手，而不是源于社会自发的惯例、契约和逻辑。立法信息与知识不充分、立法者视角与立场的局限等问题对立法的制约十分明显。同时，政府采购法制形成于我国社会转型时期，社会变化的发生频率和速度相对较快，这同样挑战立法者的智慧。正是这些问题的存在，立法者意识到不可能制定周详的，覆盖所有政府采购关系的，在实践中只需照搬适用的政府采购法制，因而在《政府采购法》中就授权国务院制定相关实施条例；《招标投标法》尽管缺乏明确授权条款但依据《立法法》国务院同样可以被授权制定实施条例。这种将法律内容定位于解决原则与根本性问题，而将具体问题与准则留待条例或细则解决的做法实际上是使不同层面的法律能够达到“尽可能正确”的境地。“权力的区分与不同功能配置不同机关，其主要目的无非在于要求国家决定能够达到‘尽可能正确’的境地，换言之，即要求国家的决定应在内部结构、组织方式、功能与决定程序等各方面均具备最佳条件的机关来担当作成。”(2)此立法格局具有法律功能的正当性和知识合理性。由是，国务院依据行政之专业灵活、弹性、快速、效率等特点通过授权立法制定相应实施条例给政府采购法制注入更多的内容，在一般法律规范与具体的、特定的政府采购实践间提供更具操作性的规则，使政府采购法制更具生命力，让其更富有适用性和实效性，完全符合立法规律与要求。这恰是确定制定实施条例的具体功能之基本认识前提。
在此种认识的导引下，制定实施条例被赋予两大功能，其核心或者说根本功能在于增强法律可操作性。我国政府采购法制形成于大规模立法时期，一方面受法律“宜粗不宜细”[6]的指导思想影响，另一方面由于立法者的自身立法能力和信息不足的局限，我国政府采购法制相对来说比较抽象和粗糙。政府采购法制中的集中采购机构规定、政策功能条款和国货标准、招投标程序、供应商资格审查制度、评标专家认定标准与程序甚至法律责任认定等都过于抽象或存在疏漏[7]。财政部和国家发改委作为最有专业知识的相应行政部门，其在政府采购法制实施中具有获取公众和不同参与者的相关信息和利益诉求的平台与便利，他们利用知识、信息和技术等优势明确和细化上述规则，增加法律规则的可操作性，丰富规则的外延，让政府采购法制更加彰显“个案正义”，并更具生命力是完全可能的。
实施条例的另一功能则是消除政府采购法制与政府采购政策的紧张关系。我国《招标投标法》和《政府采购法》制定后，行政法规层面的实施条例迟迟没有出台，而相关的政府采购政策倒不断推出。1999年以后财政部和国家发改委甚至几部委联合发布的通知不下30个[8]。这些文件是以非规范形式出现的，如果与法律相一致则能为当事人提供行为准则；如果不一致，个人、企业、社会和政府机关依据政策从事的行为以机械的形式标准来判断则可能被认定为非法，造成政策与法律之间的紧张。如果允许大量政府采购政策主导下的非规范行为存在，而不从法律技术上予以合理的评价和处理，势必会造成人们对法律制度权威性的怀疑。实施条例之制定恰好可将有关政策上升到行政法规层面，使在政府采购实践获得行之有效证明的政策擢升至法规制度，并相应地淘汰脱离政府采购实际的政策，消弥政府采购政策与法律的紧张关系。
再者，有关政府采购法制尤其是工程招标领域各省还制定了相应的法规和规章，这些法规和规章之间可能也有矛盾和冲突，对地方法规和规章起统摄与整合作用的相应的实施条例则可协调各个不同位阶的政府采购规范，促使其整个体系之协调。
通过提供细化的具体操作规则对促进政府采购法制完善尽管有不可忽视的作用，但其作用是有明显局限性的。制定实施条例从立法上来看是一种授权立法，是对被授权制定细则的法律—依据法的具体化，其基本要求是将依据法中抽象性的原则性的规定具体化，对具体化的技术赋予消弥冲突、有效对接、“统一规则”的期盼是不切实际的。
依据相关法律之授权立法只能在授权的范围内进行。我国目前行政授权立法的形式主要有特别授权、法条授权和隐形的默示授权。制定《政府采购实施条例》是基于法条授权；而制定《招标投标法实施细则》则是隐性授权。无论那种授权制定行政法规，都只能是依据法律，而不能超越法律。实施条例只能是为执行法律而明确法律的具体范围和标准，为实施法律而进一步界定其具体步骤和操作方式。制定实施条例只能丰富法律的外延，而不能改变法律的内涵。超越这一功能界限，期冀消融法律之间的冲突与不协调则是一种奢望。因为法律之间的矛盾与冲突意味着依据法本身的不一致，对相互矛盾的内容具体化，只能是进一步细化和明确甚至激化矛盾、扩展冲突，走的恰恰是一条相反的路径。
实施条例和依据法是下位法和上位法关系，其从属性决定制定实施条例不可能解决两法冲突问题。“行政机关基于法律的授权，就特定部分或事项自行制定颁布的规范性命令，亦称法规命令；因其系以法律为渊源，其效力次于法律，……”(3)，“即使接受法官和行政者必须制定规则，这些规则也将是从属于那些由立法机关制定的规则。”(4)法律效力层次理论决定实施条例必须以依据法为准据。制定《政府采购法制实施条例》消除其内在矛盾冲突之企求必然要求实施条例突破依据法之架构，在一些规范内容上偏离依据法。尽管我国缺乏严格意义上的违宪审查制度，违背上位法的法律法规和其它规范性文件中未遭遇无效宣告，但对授权立法却有严格监督[9]。这样，国务院在一旦制定两个实施条例过程中想超越立法授权解决政府采购法制的矛盾和冲突问题，立法监督则要求撤销违反上位法的下位法，或宣告其无效。
制定实施条例于完善政府采购法制作用之局限性是应当引起警觉的，但更应当警觉的是制定实施条例潜伏着一种路径依赖的风险，这种风险所产生的结果是实施条例的制定不仅不能解决政府采购法制现实困境和问题，反而增加必须加以整治的新问题。
制定实施条例在我国是一种授权立法，实践操作中往往授权给法律草案的拟订者—行政机关。就政府采购法制来说，国务院就是以默示或法条授权形式获得了《招标投标法实施条例》与《政府采购法实施条例》的制定权。国务院之最高行政机关的地位决定其不可能担当制定实施条例的具体工作，此种任务通常由国务院的相关职能部门—国家发展与改革委员会及财政部承担，过往这两个部门恰恰是相应法律草案的拟订者。这样，两实施条例的起草者与相应依据法法案的起草者归于同一主体。主体合一时，如果立法体制没有根本性变革，过往的立法指导思想和立法理念就成为一种不容置疑的准则起着内在的核心作用。因为人们的初始行为方式选择将会对他现在和将来的行为产生影响，“即过去的选择在很大程度上可能会决定着他们现在或将来的选择”(5)，这就是路径依赖。
《招标投标法》与《政府采购法》制定过程中，两部委最具特色的行为方式是视法律起草为部门权力的自我巩固机制，特别突出法制中的本部门权力。路径依赖结果必然使两部委在实施条例制定中突出各自的部门权力和利益。事实上从已披露的《招标投标法实施条例》的相关内容来看，此种做法已见端倪。该《条例》第2条规定：“招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”明显将《招标投标法》的适用范围明显拓展到整个政府采购领域，直接扩张了国家发展与改革行政部门在招投标领域的管理权限，这必将加剧与《政府采购法》第2条的冲突，引发新的权限争端。该《条例》第4条第1款规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订并根据实际需要进行调整，报国务院批准后执行。”该条款同样将发改委在强制性招标过程中的审批与管理权由工程领域拓展到包括货物和服务在内的整个政府采购领域，扩权思路充分显现。该《条例》第5条规定第1款规定：“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，按照规定的职责分工，分别负责有关行业和产业招标投标活动的监督执法。”[10]此规定将使在《招标投标法》未获明确的招标投标综合性监管机构地位的国家发展与改革委员会地位明确化，这恰是法律草案起草者强化自我权力路径依赖的生动体现。同时，《招标投标法实施条例》制定的路径依赖趋向同样会在《政府采购法实施条例》中重复，尽管笔者对《政府采购法实施条例》的具体内容缺乏准确的把握，难以给出明确论断。[11]但路径依赖下的行政立法思维告诉我们即使财政部在制定条例时不扩张其权力，也决不会放弃现行法律规定的职权内容，这必然将仅限于工程招标领域的规则冲突扩张至货物与服务招投标等领域。已透露的实施条例内容和相应推理可窥见制定实施条例不仅不能解决现行政府采购管理体制中的冲突与矛盾，反而会使冲突与矛盾在范围和程度上加剧。财政部希求的通过细化《政府采购法》第4条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”以解决政府采购法制的冲突只能是一厢情愿的。可见，在相应立法观念缺乏转变的前提下，制定实施条例只会造成政府采购法制处于更大的困境之中，实施时则会加剧公共采购市场秩序的混乱状况。
三、制定实施条例完善政府采购法制理据之否证
制定实施条例不仅不能解决政府采购法制中的核心问题，反而会增加必须加以治理的新的法律问题，那么实践部门为什么秉持此种方式完善政府采购法制呢？这主要牵涉到实践部门对政府采购法制的认识及其对政府采购法制发展的路径依赖。
实践部门采分别制定实施条例的方式消除政府采购法制的不和谐和矛盾冲突，显然是基于了《政府采购法》与《招标投标法》是两种不同性质法律之认识。2009年国务院立法工作规划将《招标投标法》定位为深化改革开放、立足扩大内需、保持经济平稳较快发展的法律，也即经济法制；而视《政府采购法》为规范行政行为，完善监督制约机制的法律，乃属行政法制。[12]当然，将以上两部法律视为不同性质的法律，可以说由来已久，《中国法治建设白皮书》就将《招标投标法》归类为民商法范畴，而将《政府采购法》列入经济法体系中[13]。理论界也曾为其提供理论论证(6)。既然是两种不同性质的法律，当然实施条例也就可以采取分开的方式制定。
《政府采购法》与《招标投标法》到底是不是同一性质的法律呢？法律调整的对象和调整方法被法律部门划分的标准，其根本准则是法律所调整的社会关系。《招标投标法》的核心是对以政府工程采购为主的所有工程采购施加强制性的法律义务，其所调整是工程采购关系，并主要是政府工程采购关系。而《政府采购法》核心在于其调整了政府以不同于普通民事主体到市场上采购货物、工程或服务所形成的政府采购关系。显然两法都是以政府采购关系为调整对象。同时，从《招标投标法》规范内容来看，其所规范的公开招标和邀请招标方式及其程序等内容与《政府采购法》的内容没有本质区别，亦属于政府采购法的内容范畴。[14]再者，从立法目的来看，《招标投标法》的价值目标主要是提高资金使用效率、确保工程质量以及防止招标投标中的腐败。[15]这里除“确保工程质量”是体现工程采购内在本质和特殊性的目标外，其余目标也无异于《政府采购法》的立法目的—提高公共资金使用效率和遏制腐败。[16]调整对象、立法目的和核心内容等主体部分的一致足可证明《政府采购法》与《招标投标法》同属公共采购法制范畴。也正是这种一致性，世界上大多数国家公共采购法制采取的都是以《政府采购法》为单一基本法的立法模式，招投标制度则被规制在这一基本法中(7)。
尽管如此，我国实务界与理论界个别学者仍以《招标投标法》调整了政府以外的私主体间的工程采购为由，肯定《招标投标法》独特性。实质上这既缺乏法理基础，也忽视了立法中的“不予规制”问题。
从一般法理来看，政府采购之所以需要立法，因为政府采购工程、货物或服务的采购主体是公共资金的使用者、采购资金具有公共性、采购目的服务公共利益。这些公共性决定其不能依赖市场化的资源配置方式处理，也不能简单地依赖民法的自愿原则规范。而私主体之间的工程采购行为完全是自然人、法人或非法人组织自己之事，可依据自愿原则展开交易，应走市场化的资源配置途径。尽管当其采购的项目涉及到公共利益和公众安全时，需要政府监管，但总体上来看，采购人有权自由支配资金，政府应尽量考虑他们会合理使用资金，将自己定位于监管者而不是规制者角色地位。担心其不合理使用是计划经济时代全能政府惯性思维的结果，在实行市场经济的今天，一般经济行为由合同法调整时，强制性要求私主体遵守规范公共采购的《招标投标法》，实际上是对其施加了不必要的法律义务。
更为重要的是，不对私主体间的工程采购赋予强制性招标义务并不妨碍民事和商事主体基于自愿原则在招标投标方式与其他采购方式作选择性适用，因为作为一部政府采购的强行法规范，通常不会禁止其他主体援引践行其规则。可见，没有《招标投标法》会造成“一般意义上的招标投标活动失去基本法律依据”的观念乏法理依据。
不规制是我国以往立法中忽视的一个问题。历史地看，政府全面管制经济与社会事务是计划经济时代的根本特征。今天看来，干预过多、管得过死依然是阻碍市场机制发展完善的主要障碍，因而在立法中不仅要考虑哪些领域该立法？还应明确哪些领域不应该立法。也即哪些领域可“不予规制”？遗憾的是，我国《立法法》并未将为众多实行市场经济体制国家立法关注的且反映立法规律的“不予规制”问题作为制度确立[17]，“不予规制”立法准则的缺失决定了政府采购法制立法者难以观察与把握到“不予规制”问题。进而不可能将完全可以自我解决的私主体间采购行为定位于“不予规制”的领域。由是属“不予规制”范畴的私主体采购行为被纳入了政府采购法制适用范围，也就不足以引起立法者的自觉警觉和理论界的应有批评。可喜的是，近年来，我国立法也开始关注这一问题。国务院早在2006年出台立法工作意见时就指出：“正确处理政府与市场、政府与社会的关系，促进政企分开、政资分开、政事分开、政府与中介组织分开，减少和规范行政审批。要正确处理加强管理和引导公民、法人和其他组织自律的关系，充分发挥法律的引导功能，鼓励、引导公民、法人和其他组织进行自我规范。”[18]以后的立法规划对这个问题也特别予以强调。这里“正确处理加强管理和引导公民、法人和其他组织自律的关系”在一定程度可理解为公民等社会主体能通过自律规范的行为，政府无需为其制订规范，体现了“不予规制”原理具体要求。显然，对私法主体间的采购行为，有理由相信其自律，至少应相信体现自愿原则的私法规范之作用。如果要强制其适用公法准则，在“不予规制”立法思维看来这实质上是“画蛇添足”，用“画蛇添足”之内容肯定招标投标法的独立价值显然有悖我国法制发展趋势。
将《招标投标法》和《政府采购法》误判为不同性质的法律，还有立法方面的原因。我国政府采购法制形成于大规模立法时期，这一立法时期的一项重要立法政策是“先单项立法，后综合立法”。“建设中国特色社会主义是前无古人的事业，很多事情处在探索中，还不成熟，但又需要法律来规范，可是大法又一时制定不出来，这就需要采取各个击破的办法，先制定单行法，以适应改革开放和发展的需要。”(8)受这一立法政策影响，针对招标投标的实践早在1980年代就已展开，而政府采购的实践则在1990年代才起步。我国先于1999年制定了《招标投标法》，后在2002年制定了《政府采购法》。加之《政府采购法》的出台更多是出于加入世贸组织的现实考虑，是应对加入WTO框架协定的权宜之策(9)。权宜之策造成立法者未对政府采购关系进行综合性思考，更未对法律所涉及的利益各方进行有效平衡，进而未将《招标投标法》这一单行法律纳入到政府采购综合性法律《政府采购法》之中。立法者立法策略考量欠周到，上述两部法律得以以单行法形式出台，据此，人们极易从形式上感性地判断它们属于不同法律部门。其实判断独立法律部门准则只有前述的调整对象，万不能以单行法载体形式判断，而得出他们是性质不同法律的肯定结论。
大规模立法时期的“先单项立法，后综合立法”政策是人们误认为《招标投标法》与《政府采购法》属不同性质法律的认识前提，而“成熟一个，制定一个”的立法政策则可能是今天分别制定实施条例以补正方式发展政府采购法制的不可忽视的动因。“成熟一个，制定一个”在完善法律制度时，则可能体现为成熟一条，修改一条[19]，法律修改不求一步到位，但求在既有立法经验和条件上稳妥及时地进行。以制定实施条例方式完善政府采购法制，因只须对《政府采购法》和《招标投标法》进行细化，仅是对部分条款具体化，无需对政府采购关系进行全面系统考察和对立法的各种条件进行周详权衡，对立法经验与创制条件要求不高，简便易行。显然其较易被立法者认为是满足“稳妥及时”的最佳方式，不过这是对过往立法政策的一种路径依赖。在政府采购法制实行近10年的今天，实施中的各种问题已充分展现并被理论界所总结和批评；[20]有关政府采购的信息和经验都较为充分的前提下，依赖传统路径采过往立法政策，实是凭感性而为的判断，非理性审慎之结果，不具可行性。“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。” (10)这个一般原理同样适用立法路径之择选。
四、重构政府采购法制发展路径之理性选择
通过制定实施条例完善政府采购法制，其基本思路是基于对实施条例功能的过高期待、对《招标投标法》和《政府采购法》两法性质的偏差认识以及制度变革中常见的路径依赖，本质上是偏颇的和不可取的。那么对这一思路背后所折射的政府采购法制发展问题，到底应采取何种路径呢？
依功能主义看，政府采购发展方式的选择决定于其所需解决的根本问题——法制的不协调、不和谐。不协调、不和谐与不具体、不明确是两类不同性质的问题，后者可能产生于法律规范与现实的不对应，其成因可归结为立法信息、经验等不足，完全可寄希望对相关社会领域具有信息汇集和管理经验优势的行政机关通过授权立法以制定具体实施条例予以解决。而前者形式上也是规范缺陷，但实质上则可能是法律制度、体制、机制、立法指导思想等方面缺陷之外在表征。事实上政府采购法制规范的矛盾冲突之核心就是监督管理体制的矛盾，具体表现为公共采购强制招标范围和审批机关的冲突、公共采购主管机关的冲突、公共采购执行机关的冲突以及与这些冲突相关的信息披露渠道、废标条件等方面的冲突与错位(11)。当我们对这些冲突之形成缘由进行考察时，则可发现他们不是立法者的无意识错误，而是基于政府采购法制创制时的立法体制、立法指导思想等考量之有意所为。是为契合特定立法体制、立法指导思想的有意识的结果。这就要求其改造的路径必需走出规范变迁的一般视野，而深入到确定规范条款的立法过程之中。
从立法过程看，政府采购法制监督管理体制的冲突与矛盾的成因在于行政主导的立法体制，“先单项立法，后综合立法”的经验主义立法指导思想也起到了助推的作用。政府采购法制形成于行政主导的立法时期，这一时期行政机关通过主导立法提请权和法律草案拟订权将立法视为行政机关部门权力的自我巩固机制和利益实现平台。政府采购法制衍生过程中，国家发改委通过提请制定《招标投标法》拟定草案等一系列行动，将其部门利益隐蔽地灌输到了《招标投标法》中，将权力扩张到了工程领域监管的各环节，获取了招标投标的审批、争端处理、监督等权力。而财政部通过拟订《政府采购法》（草案）将政府采购过程中的有关审批、争议解决、监督等权力囊括到自己手中，实现财政部的部门利益。这种行政主导的立法使原本体现公共利益和国家利益的立法变成了行政机关部门利益实现机制，同为国家权力分支的行政机关之部门利益的差异必然造成政府采购法制的矛盾和冲突。如果一个立法体制为法律草案拟订者扩权留有空间，那么拟订的规范在涉及部门权力与利益时肯定会有冲突和碰撞。
“先单项立法，后综合立法”的立法指导思想也助长了政府采购法制的不协调、不一致。此种立法指导思想主张对具有复杂性的某类法律关系可先就其某一方面进行单项立法，在条件成熟时再综合立法。政府采购法制涉及到预算体制、采购方式与程序、工程服务质量和市场公平竞争的维护，具有一定的复杂性；而招标投标属政府采购方式，它仅涉及程序问题。正是“可先就某一方面进行单项立法”之指导思想促成发改委以确保工程质量为由抢先制定了《招标投标法》[21]，并借助立法体制中的扩权因素获得了政府采购中强制性工程招投标的监管权。由于国家发改委在我国行政机关中的“小政府”地位，加之《政府采购法》更多地出于与国际接轨考量，有权宜之策考虑，财政部在其后试图依据政府采购统一关系制定《政府采购法》时未能将《招标投标法》吸纳到统一法制中。但财政部又不能忽视自己在政府采购中的权益，也将包括工程在内的整体政府采购监管权赋予自己。对立法负有重要职责的国家立法机关，在两法的协调方面骑墙居中，不引导两部门就冲突权限进行协调，对权限冲突规范视而不见，让其顺利通过。政府采购法制的冲突就这样衍生了。
可见，要改变政府采购法制不一致、不协调缺陷就必然先对行政主导的立法体制进行改革，并转变“先单项立法、后综合立法”的立法指导思想。这实际上是要改变现有的政治和法律体制中某些过时的观念与做法，让他们适应法制发展的需要，使立法体制与指导思想与进步的法治相协调。它意味着必须重新认识政府采购法制的立法指导思想和此种指导思想下的立法模式，这不是对具体规范的修补，而是立法理念的转变与革新，涉及到政府采购法制体系的各环节，只有重构方能承担使命。
政府采购法制的不协调、不和谐状况不仅源于立法指导思想的偏颇与立法主导力量的失衡，同时与政府采购体制结构设计相关联，是强调权力监督和程序控权的现行政府采购体制结构安排取向之逻辑必然。权力监督理路契合行政权扩张的本质，发改委与财政部在起草政府采购相应法制时正是借力于监督理念，将政府采购中的监督权与监管权归入到了各自部门，造成了政府采购监管体制的冲突。强调程序控权，使程序本身成为一种合法性设置，成为独特的调整对象，促生了以工程采购程序为主的《招标投标法》，为政府采购监管体制冲突提供了制度化的载体。可见，要解决政府采购法制矛盾和冲突还必须打破程序控权神话，使程序规则建立在政府采购主体实体权力或权利有效配置基础上；反对片面强调监督权的理路，使政府采购监督主体之权力建立在服务其他主体的责任基础上；进而突出和强化包括权利间制约、权力间制约以及权利制约权力的权力制约机制。这一切不是补充信息、扩张外延的实施条例所能完成的，而必须采取涉及到政府采购权体制结构配置的重构路径。
如果说功能主义视角下政府采购法制核心问题的解决决定了其发展应采取重构路径，那么，蕴含制度层级演进规律的现代“硬核理论”则昭示时下政府采购法制发展路径——只能是重构。现代“硬核理论”告诉我们，任何一个制度都是由最高层次的意识形态、次级层次的规则和规范、更次层级的社会角色和最低层次的象征性符号构成。其最高层次的意识形态是其“硬核”，其他结构层次则形成对“内核”进行维护的保护带。任何制度的变化都从保护带开始，通过保护带的量变发展到“硬核”的质变，当制度“硬核”成为保护带调整的反向力量时就是其变迁之刻(12)。法律作为一种在一定意识形态、价值观念上建立的，得到国家认可和强制执行的行为规范，其发展变化亦必然遵循这一趋势。
就政府采购法制而言，其“硬核”是政府采购法制设计的指导思想和立法体制，而相应的规范构成其外在的保护带。我国政府采购法制在过去10余年的发展过程中，出于宏观环境和外部条件的压力，保护带历经了不断的调整。在国外政府采购公共政策功能的示范效应下，细化了一些鼓励创新、扶植民族工业、采购节能和绿色环保产品等方面政府采购公共政策规范；[22]在政府采购法制运行不理想、腐败频发等压力下，规范和具体化了政府采购程序、政府采购代理机构资格认定、专家评审管理办法，以及政府采购资金拨付等规则；[23]为有效保障供应商权益建立公开公平竞争机制，对质疑投诉机制和采购信息公告制度制定了操作性强的规则。[24]保护带的此番调整，一方面使政府采购之立法行政主导与监督理路配置采购权立法指导思想这一“硬核”未在客观环境与外部条件变化压力下发生变迁；另一方面被包裹和维护了的“硬核”则进一步强化和固封了政府采购监管体制的冲突和不一致。2006年底“财政部败诉案”则充分显示政府采购监管机制冲突(13)的现实危害，政府采购领域腐败频发及在整个腐败案件中比例不断上升则窥见出政府采购法制根本缺陷已造成立法价值背离(14)，因此，要应对环境压力和适应外部条件，改变政府采购法制运行不理想之现实，就必然要触及政府采购法制“硬核”—立法体制和立法指导思想。
立法指导思想是政府采购法制的内在精神品格，是创制具体规范的核心准则；立法体制则涉及立法权的配置，是立法的制度基石。它们的改变必须涉及到对政府采购关系的统筹考虑、对政府采购法制本身的科学定性、对采购权的合理配置等问题。这需要对整体制度体系和规范结构进行重新布局与整合。“头痛医头，脚痛医脚”的具体规范修补或弥合方式是无力承此重责的。只有对法律体系及内在结构重新调整和匹配性重构才能担此任。当然，政府采购法制立法指导思想和立法体制的变革并不是一种颠覆性变革，而是对过去立法体制和立法指导思想更完善更确切的表达。仅就立法体制而言，在我国的立法体制中，行政机关享有法定的法案提请权和立法机关在多数情况下授予的法律草案起草权，这种权利实际上是一种参与权，不是一种主导权。只是在我国早期宪政实践中立法机关由于自身的因素没有担当起应有的立法主导角色。行政机关凭借其在计划经济体制下形成的长期地位，将参与权巧妙地转化为主导权。今天的立法体制变革就是要更确切界定行政机关的立法参与权，而不是根本性变革我国的立法体制。
重构作为制度变迁的政府采购法制应具有相应现实基础，“组织和制度的变迁与创新，并不是一种独立的自我设计的过程，它客观上要求这种组织和制度赖以生存的那个社会结构环境也必须发生变迁。”(15)只有社会结构环境的变迁具有为制度变迁提供内生力和动力源时，制度变迁才能有效与有序展开。我们30年法制建设所催生的现实宏观环境和社会结构则为政府采购法制重构提供了客观条件。
首先，国家之总体治理理念已从“摸着石头过河”发展到了“科学发展观”。科学发展观的基本要求是统筹兼顾，对法制来说也就是要求保持法律制度本身的和谐一致和逻辑连贯。具体到政府采购法制，则要改变具有不同利益的国家机关从自身利益而不是从整体利益来行使相关立法权的现状，也即要求改革行政主导立法中的行政机关利用立法权扩张部门权力的立法趋向。
其次，从政府的自身性质来看，我国正在由管理型政府向服务型政府转变。管理型政府突出政府对社会和市场的监督和管理，并常常以“宏观调控”名义赋予此种监管的正当性。服务型则要彰显政府服务于市场和社会的功能，政府采购法制的服务功能则是相应行政机关为市场提供充分公平的竞争机制，为众多供应商在政府采购市场中提供平等的竞争机会。这恰是促使政府采购法制由宏观调控法向贸易竞争法转变的核心条件，客观上要求政府采购权配置由权力监督的理路走向权力制约理路。
再次，从社会结构来看，我国已由国家与社会的高度一致向多元利益基础上的和谐社会转变。要求立法中应当吸收多元利益主体平等参与立法过程，鼓励他们充分表达自我利益与诉求；立法者则应为利益攸关的各方提供表达平台，并使具体法律内容建构在认真考虑与吸纳各种利益诉求基础上，这是转变立法行政主导的客观现实基础。
最后也是更为重要的，我国立法已从重数量向重质量转变。“法律可以容忍事实上的困难，但法律不能容忍不一致性和逻辑上的缺陷”(10)235之内在特质已促使今天重质量的立法者关注法律的一致性要求。“今后在制定和修改法律过程中，对可能出现与其他法律规定不一致、不衔接的问题，应当同时对相关法律规定一并作出修改，以保证法律体系的和谐统一。”[25]这为政府采购法制发展提供了直接立法政策支持。
如果说上述诸种条件过于宏观，且有一定的政治色彩的话，那么现行立法体制出现的“立法博弈”则有极强的针对性。“立法博弈”是一种肯定利益多元基础上要求吸收所有利益攸关方参与立法的一种路径，其本质上要求是以规范和规则形式出现的法律制度必然是相关利益各方主体共同选择和相互妥协的结果。这种共同选择和相互妥协的结果根植于各方在这种法律制度选择中均衡了各自的诉求和利益。此种立法契合了立法本质并彰显了立法正义。“如果在立法之前所有人的主张都已得到无偏见的考虑，即使最终某一个阶层的主张从属于其他阶层的主张，该选择可以从偏见或不公的指责中解脱出来。”(16)正是“立法博弈”契合法律本质，它在走向强调立法质量的我国立法中已见端倪。我国立法中的“立法博弈”最早可以追溯到统一《合同法》的制定；[26]而“《反垄断法》的制定、《邮政法》的修订和‘两税合一’之最后形诸于法，堪为中国当下‘立法博弈’的佳例。”(17)“立法博弈”在现实中的成功范例肯定会以示范效应方式，要求现行的立法者尽可能以博弈方式展开立法，即使立法者不情愿，不同利益主体也会以“博弈立法”优势向立法者传递不满和变革要求，进而以民主性压力促使立法者适应新的立法方式。“立法博弈”首先在形式上否认政府采购法制发展中财政部与发改委不相往来各自独立制定实施条例的格局，要求他们以博弈者身份诉诸立法过程，面对面地表达部门利益和自我愿望。立法者则需引导他们开展有效和开放的对话并在妥协的基础上促进政府采购法制完善。从本质上看，博弈立法则要求政府采购法制均衡不同利益主体的权益，科学配置政府采购权。重构政府采购法制转变立法指导思想和优化政府采购权结构安排，正是有赖于此种理论的支撑和操作方法的引导。
【注释】
[1]参见国办发[2009]2号文件。（此外，在发稿时，我们查阅到2010年1月11日国务院法制办全文公布了《中华人民共和国政府采购法实施条例（征求意见稿）》，征求社会各界意见http://www．sina. com. cn/c/2010-01-11//593919444.shtmal）编者注。
[2]制定实施条例只能是对法律的抽象性、原则性规定具体化，技术性和程序性规定周详化，必须尊重和恪守依据法（需制定实施条例之法律），其对依据法具有实施性和从属性，因而其对法律的完善应视为一种补正方式。
[3]财政部国库司司长詹静涛在2009年全国政府采购工作会上的总结讲话。参见http://www. mof. gov. cn/guokusi/zhengfuxinxi/lingdaojianghua/200905/t20090505_139867.html访问时间：2009年8月15日。
[4]参见国务院法制办《关于< 中华人民共和国招标投标法实施条例>（征求意见稿）的说明》，http://www. chinalaw. gov. cn/arti-cle/cazjgg/200909/20090900140675.shtml，访问时间：2009年10月1日。
[5]在政府采购法理论界和实务界主张统一立法的学者占多数，他们的代表有曹富国、肖北庚、何红锋、徐焕东等教授及谷辽海律师。分别参见何红锋：《＜招标投标法）的内容应当纳入＜政府采购法＞》，《中国政府采购》2007年第10期；肖北庚：《论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁趋势》，《湖南师范大学社会科学学报》2009年第3期；徐焕东：《条款难把握政府采购法亟需修改》，《中国招标》2007年第19期。当然，也有诸如于安教授和王家林先生等少数理论和实际工作者主张分散立法的。分别参见：于安：《招标投标法与政府采购法不宜合并》，《中国招标》2007年第19期；王家林：《对财政部败诉案的剖析》，《中国政府采购》2007年第4期。
[6]彭真在1985年召开的省、自治区、直辖市人大常委会负责同志座谈会上强调，我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定得太细，太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题，一个法律制定出来以后，一般还需要制定实施细则，做出具体规定。全国性的实施细则，由国务院制定；地方性的实施细则，由省、自治区、直辖市的人大和常委会制定。参见《彭真文选（一九四一九九○年）》，人民出版社1991年版，第505页。
[7]参见《政府采购法》第19、9、10、38、39、40条等，《招标投标法》第16、18、37、54、56条等。
[8]笔者通过对财政部、国家发改委官方网站政策法规栏目的检索，发现其以政策出台的关于工程招标投标与政府采购的文件不下30件。
[9]我国《立法法》第88条和《宪法》第67条都明确规定全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法相抵触的行政法规等就是一种立法监督。
[10]详见《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》，http://www. chinalaw. gov. cn/articlc/cazjgg/200909/20090900140675.shtml，访问时间：2009年10月1日。
[11]笔者试图通过网络搜索和一些正规渠道获得《政府采购法实施条例》的详细内容，然未能找到。
[12]国务院的立法规划始终将《招标投标法》和《政府采购法》视为不同性质的法律。2006年的立法规划中称前者为市场经济方面的法律；后者为规范政府行为方面的行政法。2008年的立法规划将前者归属为完善社会主义市场经济体制方面的法律，后者为完善监督制约机制方面的法律。
[13]参见《中国法治建设白皮书》附录，《光明日报》2008年2月28日。
[14]西方发达国家的政府采购法制内容通常就是规范公开招标、邀请招标及其程序的；《WTO政府采购协定》所规范的采购方式主要包括公开招标、选择性招标、限制性招标及其程序；联合国贸易法委员会制定的《货物、工程或服务采购示范法》也将两阶段招标、限制性招标等招标方式和程序作为其核心内容；世界银行制定的《国际复兴开发银行贷款和国际复兴开发协会采购指南》的核心内容也是国际竞争性招标、有限国际招标、询价采购等采购方式和程序。参见肖北庚：《政府采购之国际规制》，北京：法律出版社，2004年版。
[15]参见曾培炎《关于（中华人民共和国招标投标（草案）＞的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》,1999年第5号第442页。
[16]参见姚振炎：《关于〈中华人民共和国政府采购法（草案）的说明〉》，《全国人民代表大会常务委员会公报》,2002年第4号第237页。
[17]周汉华教授将《立法法》未能涉及立法与市场关系这一根本问题，也即”不予规制”问题视为立法法的最致命的疏漏，进而认为该法充其量只能算半部立法法，今天市场经济中立法应关注”不予规制”问题。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第I期，第102页。
[18]参见《关于做好国务院2006年立法工作的意见》（国办发[2006]2号）
[19]邓小平早在1978年就提出了这个观点：”修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待’成套设备’。”《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第137页。后来，全国人大常委会领导人经常谈到类似观点。例如，九届全国人大常委会委员长李鹏在2002年审议《农业法修订草案》时指出：”这次不宜大动，成熟一条写一条”，”农业法律应成熟一条加一条，这种方法比较好”。《立法与监督-李鹏人大日记》下册，新华出版社、中国民主法制出版社，2005年版，第609、611页。
[20]笔者通过CNKI检索有关”检讨和分析我国政府采购法制”的论文已逾100篇，著作也已逾20部，其分析政府采购法制缺陷的视角有制度、比较、立法和法律实施等方面。
[21]正是《招标投标法》立法时突出公平竞争和确保工程质量，国务院在2006到2009年的立法计划中一直将其视为完善市场经济体制方面的法律。
[22]如《政府采购进口产品管理办法》、《自主创新产品政府采购评审办法》、《自主创新产品政府采购预算管理办法》、《自主创新产品政府采购合同管理办法》、《关于实施促进自主创新政府采购政策的若干意见》、《关于环境标志产品政府采购实施的意见》、《节能产品政府采购实施意见》等。
[23]如《政府采购运行规程暂行规定》、《政府采购评审专家管理办法》、《政府采购货物与服务招标投标管理办法》、《政府采购代理机构资格认定办法》、《集中采购机构监督考核管理办法》、《关于加强国有金融企业集中采购管理的若干规定》、《政府采购资金财政直接拨付管理暂行办法》等。
[24]如《政府采购信息公告管理办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》等。
[25]参见吴邦国6月27日在十一届全国人大常委会第九次会议闭幕会上的讲话。
[26]《合同法》的制定统一了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等三部法律，其统一过程彰显了以法律的统一关系立法之内在要求。
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作者：肖北庚
文章来源：《现代法学》2010年3月第32卷第2期
