作者：范电勤            文章来源：《法学》，2012年第8期 
       【内容摘要】最高人民法院将“调解优先、调判结合”确立为我国民事审判的工作原则，学者们对比发表了诸多见解。人民法院行使审判权，既是宪法赋予人民法院的权力，也是人民法院必须履行的职责。强调“调解优先、调判结合”，将使审判权的运行偏离宪法的规定，从而破坏国家权力的分工，这不刊于我国的法治建设。实际上，在宪法的视野中，“调解优先、调判结合”只能定位为工作指导意见。
       【关键词】调解优先 司法调解 人民法院 宪法
       “调解优先、调判结合”工作原则是近几年我国司法改革的一个亮点，面对司法调解政策及其实践的此情此景，学者们发表了诸多见解。其中，有两种代表性的观点:一种是充分肯定该原则，另一种则对之彻底否定。实际上，这一原则重新塑造了审判权，这必将涉及到宪法对审判权的定位。因此，仅在司法政策、诉一讼法的层面上，片面地肯定或者否定该原则，都不具有充分的说服力。审判权是一项重要的宪法权力，实践中“调解优先、调判结合”对审判权的塑造不符合宪法的规定。在法治国家中，宪法是国家机关的最高行为准则，“调解优先、调判结合”的工作原则应该接受宪法的审视。
       一、“调解优先、调判结合”提出的背景、发展历程及争议
       1.提出的背景。近几年，在构建和谐社会、全面化解社会纠纷的政治导向下，司法系统应时而动，提出了“能动司法”的应对观念。在具体的审判实践中，司法系统采取了一系列举措，如刑事和解得到了肯定和发展，在民事领域更是在全国各地迅速展开“大调解”运动，“调解优先、调判结合”的口号就应运而出。所谓“大调解”，大致是指人民调解、行政调解(协调)和司法调解的整合和联动，“构建人民调解、行政调解、司法调解既充分发挥作用、又相互衔接配合的‘大调解’工作体系，使之覆盖社区、村(组)和各级各部门、各行各业，及时把社会矛盾化解在基层和萌芽状态。在‘大调解’体系中，司法调解起主导作用”。 “调解优先、调判结合”的观念在2004年12月16日至17日于北京召开的全国高级法院院长会议上时任最高人民法院院长肖扬的讲话中已有端倪，他指出:近几年在实行审判方式改革、强化庭审职能作用后，人们对我国民事诉讼法曾经规定的“着重调解”的原则有错误的认识，认为调解是法制不健全的产物，现在既然法制日益健全，就不再需要调解。在这种观念的指导下，在法院的审判中，调解的比重下降，判决的比重上升。在这种情况下，肖院长提出要尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的，指出要切实解决重判决、轻调解导致的不愿调、不会调的问题。2009年3月最高法印发《人民法院第三个五年改革纲要》，提出建立、健全多元纠纷解决机制，要求法院配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制等。可见“调解优先、调判结合”的提出，既有现实政治、司法的需要，也有人民法院远景规划的考虑。
       2.发展历程。从这几年我国司法调解的发展来看，“调解优先、调判结合”的工作原则的提出和实践有个发展的过程。早在2002年1月1日，最高人民法院、司法部就发布了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，指出:“各级人民法院特别是基层人民法院及其派出的人民法庭要不断总结经验，深人探索研究，切实加强和改进对人民调解委员会工作的指导。” 2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了这一文件。之后，一系列关于调解的相关的司法解释和司法政策相继出台，这主要有:2002年11月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,2003年12月《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》,2004年2月《最高人民法院、司法部关于进一步加强人民调解工作维护社会稳定的意见》,2004年11月《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,2007年1月《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》,2007年3月《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,2009年7月《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,2010年6月《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》,2011年3月《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》等。同时，一些地方法院出台政策进行落实，如2002年12月《江苏省法院适用< 最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定>的意见(试行)》。2009年7月28至29日，最高人民法院召开全国法院调解工作经验交流会，正式提出“调解优先、调判结合”的原则，并定下了将来法院调解工作的基调—强化调解，在2010年最终发展成为“调解优先、调判结合”的工作原则，并形成文件。
       3.对“调解优先、调判结合”的争议。从最高人民法院《全国法院司法统计公报》中可以看出，在法院调解“勃兴”的强劲声势下，调解率呈现逐步上升的态势。在一些法院，调解率已成为一项硬性指标，与法官晋级、升迁挂钩。由此，司法政策和司法实践对调解的强调达到了一个新的高潮，审判方式改革以来被边缘化的调解伴随这一轮“新调解运动”而强势“回归”。所谓“调解优先、调判结合”，就是在处理案件过程中，首先要考虑用调解方式处理;不论是调解还是判决，都必须立足于有效化解纠纷矛盾，定纷止争，案结事了，实现法律效果与社会效果的有机统一。该原则与“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”原则相比，其重要变化是:由调解与判决处于一个相对平衡的地位过渡到调解处于优先于判决的地位。
       2011年郑州大学组织一些学者就“调解优先、调判结合”进行讨论，最后以笔谈的方式发表出来、在笔谈中，有学者认为有两种极端的观点，一是否定“调解优先、调判结合”作为工作原则的妥当性，理由是违反法治精神与法治原则，并与现行诉讼程序相悖;二是人为拔高“调解优先、调判结合”，将它提升为法律制度原则，甚至主张以之取代民事诉讼法中的自愿、合法调解原则，或用调解取代判决。该学者认为这两种认识都不妥，并认为“调解优先、调判结合”是一项司法工作原则，是一种司法政策，主要是对法官的要求，将之作为法律依据和裁判依据不准确。
       二、“调解优先、调判结合”的宪法解读
       在法治国家中，司法体制从属于宪法体制，司法改革应该在宪法的框架下进行，不能脱离宪法。
       1.“调解优先、调判结合”应在宪法框架下。在探讨“调解优先、调判结合”的工作原则的时候，我们首先应该具有宪法意识。宪法是一国法律体系中具有最高效力的价值与规范体系，是一切组织和个人的最高行为准则。法治原则是我国宪法的基本原则，依法治国的根本是依宪治国，任何国家决策的制定和国家行为的施行都必须在宪法的框架内进行。
       我国从上个世纪70年代起，社会开始巨大变革，从计划经济体制向市场经济体制转型。在社会转型时期，社会实践的剧烈变革与宪法权威的维护及其稳定之间存在着巨大的张力，如何合理地平衡二者的关系以维持一个稳定的秩序格局则成为一个重大的理论与实践课题。从1978年改革开放和1982年宪法颁布实施以来的30多年社会发展与宪法变迁历程中，我们可以发现社会变革与宪法发展的互动关联脉络并大致得出如下认识:从总体上看，社会变革实践往往以突破既有宪法框架的形式运作，制度创新经过一定的实践试行之后通过修改宪法予以确认，从而通过修改宪法为下一轮改革奠定基础，而下一轮改革又会突破既有的宪法框架，如此循环往复。
       因此，司法改革应当在宪法的框架下进行，并需要符合宪法。当然，基于转型社会的背景和现行宪法的“改革宪法”的品性，司法改革的合宪性观念又不应当是一个僵硬的“茧子”，而应当是一个具有稳定内核和权变空间的包孕性体系，这一包孕性体系体现在我国宪法所确立的司法体制框架的内在构造里，只有这样才能实现宪法权威和改革实践的动态平衡和相互适应。在我们对“调解优先、调判结合”进行思考时，我们不能抛开宪法，要用合宪性观念来审视该工作原则，而不能仅仅局限于民事诉讼法的范围，也不能仅在司法改革中探讨司法改革。
       2.“调解优先、调判结合”中人民法院的宪法地位与职权。在司法调解中，无论我们对“调解优先、调判结合”如何理解，人民法院的地位和职权不应偏离宪法的规定和要求。现行《宪法》第123条规定: “中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”关于人民法院的职权，现行《宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”对于人民法院的宪法地位与职权的理解，主要涉及3个关键词:“法律”、“审判机关”和“审判权”。对于“法律”一词，学者们已作过诸多阐释，由于与题旨关联不密，我们不讨论，因此“审判”和“审判权”就成为理解我国人民法院宪法地位与职权的关键之点。审判权的内在要素是:以可以形成案件的社会关系纠纷为对象，由中立的法官作为纠纷的终局裁决者，以法律规范 (国家制定的法规范、国家认可的民间规范或判例法)为裁决案件的依据;审判权的内在结构是:事实认定权、法律适用权、诉讼程序指挥权;现代审判权的基本特征是:排它性(独立性)、公正性、被动性、统一性、终局性、权威性;审判权的主要功能是:解决纷争、维护公平与秩序、保障权利与自由、制衡权力。
       3.“调解优先、调判结合”与宪法抵悟的表现。在现代法治社会，国家权力的合法性来源于人民的依法授权。其形式要件表现为人民通过宪法来配置国家权力，宪法是权力获得与运行的最高规范依据;其实质要件在于权力运行的根本目的在于增进人民福扯，保障 。因此，人民法院依法、独立、公正行使审判权，既是宪法赋予人民法院的正当权力，也是人民法院必须履行的宪法职责。现行司法体制之弊，最重要的是宪法对司法机关的有关规定尚未落实，表现为审判权地方化、法院管理行政化和法官职业大众化(非职业化)。司法体制改革的目标，就是要落实宪法所规定的司法机关依法独立行使司法权的原则，建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。真正确立人民法院的宪法地位，才是保证司法公正的前提，同时也是司法体制现代化的需要。司法制度现代化的基本标志是审判机关的独立、审判职能的分化和法官的专业化以及审判依据的理性化。在审判中，强调“调解优先、调判结合”，将会使人民法院偏离宪法为其确立的宪法地位和职权，有损宪法所确立的国家权力分工原则及其有效运作，从而最终有害于宪政国家和法治社会的建设。
       三、宪法解读下的“调解优先、调判结合”的定位
       当然，“调解优先、调判结合”的兴起，有其理论和实践上的支撑依据。概括起来，支撑“调解优先、调判结合”的论据主要有两个。其一，法律的判决存在缺陷和法院公信力不足使得法院裁决社会纠纷的判决不能得到有效执行，从而使得判决难以有效、彻底地解决社会纠纷，不能做到“案结事了”。其二，当前我国处于社会全面转型的历史时期，各种社会矛盾繁多、复杂而敏感，而司法资源和司法权能有限，司法权威和司法公信力有待提高，现行的审判机构难以承担通过诉讼解决全部纠纷的任务。
       人民法院的根本职能是通过行使审判权裁决社会纠纷以维护社会的公平和正义。司法改革的实践举措不能违逆司法的基本规律，司法调解只能在宪法的框架下理性进行，而不能突破底线。“因为唯有如此，民众才可以信服，这是一个中立不偏的、理性冷静的、值得信赖的司法;唯有如此，法律才是可以被预期和遵守的，而非因人而异的、飘忽不定的行为规则。当牺牲公平正义可以作为换取短暂‘和谐’的代价时，司法权威就受到了极大的损害和撼动。而司法机制如若失灵，党和政府就无法运用法律手段解决社会矛盾和各种纠纷，民众便只能诉诸于暴力等非理性手段，如此，损失的将是安定有序的良好局面，牺牲的将是国家长治久安的光明前途。”因此，从宪法的角度来看，司法改革中的“调解优先、调判结合”只能作为一种工作指导性意见，可以在司法实践中予以倡导，但不能作为一项基本的工作原则，也不能作为一项司法原则，更不能作为审判原则，否则，很可能伤害我国的司法体制，背离宪法的精神。

参考文献：
（1）聂敏宁、李勇:《四川发挥司法调解主导作用，推进“大调解”》，《人民法院报》2009年7月28日。
（2）陈永辉、吕爱哲:《王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”原则积极推动建设诉讼与非诉讼相街接的矛质纠纷解决机制》，《人民法院报》2009年7月29日。
（3）章武生:《我国法院调解的定位与发展方向》，《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第6期。
（4）刘漪:《“调解优先”—一个待证的司法新命题》，《法制与经济》2010年第7期。
（5）参见谢鹤程:《宪法是实现司法奋正的保障》，《求是》2004年第22期。
（6）夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。
（7） [日]棚瀚孝雄:《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
（8）朱锋主编:《中华人民共和国宪法释义》，人民出版社1993年版。
（9）参见罗安荣、贺清生:《试论审判权配1原则》，《求索》19%年第6期。
（10）参见肖扬:《中国法治:盘点与思考》，《财经》2010年12月29日。
（11）顾培东:《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版。
（12）管仁亮:《“大调解”下法院调解的改革进路》，《法治论坛》2010年第3期。