诉讼是控辩审三方以特定形式组合，并以法庭为主要空间展开互动关系的一个法律构造。而庭审法律制度构筑了特定的法的空间。我国1996年修改刑事诉讼法，对审判制度尤其是庭审方式，进行了重大的、具有根本性意义的改革。近七、八年来的实践，我们已经有了相当的制度体验，而且时间的流逝形成了一定的距离，便于对当时的制度改革进行比较从容的评价。在当前刑事诉讼法面临再次修订时，需要我们认真分析评估已经实施的改革，并在此基础上探讨审判方式乃至诉讼结构下一步改革的方向和具体的路径。
　　一、现行庭审制度的基本特点和问题
　　我国1979年《刑事诉讼法》所确立的审判方式属于一种强调法官审理职权的模式，呈现两个基本特点：一个特点为庭前实体审。法官为做好法庭审理准备而在庭前审阅全部证据材料。为此而实行三项制度一项标准。三项制度一是证据材料起诉时全部移送法院的卷宗移送制度；二是法官庭前为查明案情，核实证据可以进行调查的庭前调查制度；三是法院的退侦权制度。法院庭前审查乃至庭审时发现案件事实不清、证据不足，有权将案件退回检察机关补充侦查。所谓一项标准，是指开庭的高标准：法官审查认为案件事实清楚，证据确实充分时，应当开庭审判。
　　另一个特点是法官直接实施证据调查并推动审判进行。法官在法庭上不仅是诉讼指挥者，而且根据案卷材料直接进行讯问被告、询问证人、被害人，宣读证言、鉴定结论和各种笔录，出示物证、书证，由此而成为法庭调查的主要实施者（控辩方在法官调查后的补充发问一般不为法官重视甚至遭至反感因而缺乏实质意义）。由于法官直接调查，审判的进程完全由法官掌握，勿需征求控辩双方的意见。为了弥补庭审的局限，法律还赋予法官进行庭外调查的充分权力。
　　对这种审判方式，人们通常可以从四个方面提出有根据的批评：一是庭前实体审，法官已经认为案件事实清楚，证据确实充分才开庭审判，这就必然在一定程度上导致庭审程序虚置，即所谓“庭审走过场”；二是因法官庭前接触全部控方证据，难以有效避免“先入为主”；三是法官直接调查，使控辩双方难以充分发挥其法庭控辩功能，特别是举证和质证的功能。这对于辩方尤为不利。因为法官调查所依据的是检察官提供的证据材料，在某种意义和某种程度上，他在为检察官举证。而辩护方的缺乏表演机会，话语权受到抑制；四是法官直接调查，可能影响其保持客观中立的观察立场和外部形象。从观察立场看，他既当“裁判”又当“运动员”，有时可能存在角色与心理的冲突，难以客观地进行观察判断；从外部形象看，他在法庭上提出并调查检察官提供的证据，有时还可能驳斥被告人或证人，难以保持其客观、中立的裁判者形象。这涉及到能否“让人们看到正义实现”的问题。
　　正是由于上述问题，96年刑诉法修改，决定采用新的审判方式。
　　经96年修改后的现行刑事诉讼法及相关司法解释所确立的第一审程序，借鉴了英美当事人主义诉讼方式，形成了一种被称为“控辩式”的审判方式。全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然，在关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明》中叙述法律修改意旨是：“为了更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用”。并概述修改内容为：（1）发挥合议庭在审判中的决定作用。刑事案件由合议庭依法判决，只有疑难、复杂、重大案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请法院院长决定提交审判委员会讨论决定；（2）人民法院受理公诉案件，对有明确的指控事实，并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当开庭审判，至于证据是否确实，在法庭上由双方质证，进行核实，不需要开庭前全面调查。（3）凡是公诉案件，除依法适用简易程序审判的除外，检察机关都必须派人出庭支持公诉。（4）由公诉人、辩护人向法庭出示证据，公诉人、当事人和辩护人可以对证据和案件情况发表意见，互相质证、辩论，充分发挥公诉人、辩护人在法庭审理过程中的作用。 
　　上述四点内容中，就审判方式改革具有实质意义的主要为第二和第四两点。因为第一点系审决机制问题，是中国特有的审判组织问题，与审判方式并无直接联系；第三点检察机关派员出庭，新、旧审判方式并无实质区别。 反而在新法确立简易程序后，检察官对适用简易程序的案件可以不出庭了。
　　与原审判方式比较，经修法确立的目前正运行的审判方式最突出的特点在于，法庭上讯问被告人，询问证人、被害人、鉴定人，以及对书证、物证的调查，主要由控辩双方进行，审判人员在法庭上的发问以及庭外证据调查仅具有补充性，因而庭审程序的推进在一定程度上尊重了控辩双方的意愿。而对案件事实的认定也主要基于控辩双方在法庭上的举证和辩论。庭审结构呈现出由控辩双方举证和质辩、法官居中听审和裁判的外观。与庭审程序改革相适应，检察官移送案件到法院时，随起诉书移送“证人名单、证据目录、主要证据复印件或者照片”。 由此，法官在庭前主要进行程序性审查，法律取消了法官庭前调查和法院退案权，从而整体上改变了过去那种庭前实体审的制度安排。
　　控辩举证，加强了检察官的法庭举证责任，同时辩护人也扩大了活动空间，从而使控辩方的作用得到发挥。而且法官从积极查证到被动听证，中立性显然加强。法官庭前审查改为主要进行程序审查，使庭审走过场与先入为主的问题有所克服。
　　现行审判方式虽然具有了当事人主义的某些特征，如当庭控辩举证和质证，但是受我国司法传统的影响，为了追求案件的实体真实，也为了防止彻底的当事人主义对法官视野的限制，在新的审判制度中，保留了法官的补充性调查职权，包括庭上调查与庭外调查。同时，原有的一些特殊的程序制度仍然保留，如检察官作为公诉人与法律监督机关代表的双重法律身份；又如被告人有辩护权却对庭审讯问没有沉默权，因而兼具诉讼的主体与客体这样的双重法律地位；再如不参加审理的法院审判委员会，对合议庭提交的重大复杂案件的审决权，由此而形成一种间接审判方式。以及缺乏强制作证制度，未贯彻直接言词原则等等。
　　因此应当承认，我国现行的审判制度，既非当事人主义，也非职权主义，而是一种具有中国特色的混合式审判方式。它是中国传统和固有的制度因素、现代职权主义以及当事人主义三大要素的揉合。 
　　上述三大要素虽经揉合去并未实现必要的协调统一，而仍然存在机制冲突，产生一系列矛盾和问题，如笔者在刑诉法修改后所分析并预料的那样，新的庭审模式具有过渡性及相当程度的需改善性。因为刑事诉讼制度与任何一项法律制度有效运行的一个基本条件，是应当实现机制统一，线条流畅，而新制度所具有的当事人主义，与职权主义仍然存在矛盾，尤其体现在审判中当事人主义的平等对抗与侦查起诉中超强的职权主义色彩并压制辩护权之间存在明显冲突，同时，被告人既为诉讼主体又为诉讼客体，检察官既为控诉者又为监督官员，均与当事人主义的精神与制度要求相差较远。
　　同时新审判制度在运作中还存在一系列其他的矛盾和问题。其中尤为突出的是缺乏必要的技术性因素的支持。如律师参与不足，刑事审判常常成为检察官单方面的立证过程；又如，证人不出庭，书面证言使用没有任何限制，作为对抗制核心的当庭质证难以展开；再如，法庭技术性规则不健全，质证、认证等缺乏依凭；还如，法官独立性与判决权不足，审判的公正受到损害，等等。而且，由于庭前审查未能充分贯彻“排除预断”的原则，由于庭审法官把握庭审信息的能力不足加之未实行庭前证据开始制度，往往形成庭后的“默读审判”， 再加上少数案件由审委会不审而判的审理方式等，庭审实质化的目标并未完全实现。
　　机制性冲突以及制度存在的其他缺陷，使目前的审判制度具有一种过渡性和需完善性。也就是说，为了保障制度的有效运作以及更好地实现制度设计目标，审判制度面临新的发展变化。大致有两种可能：一是使审判制度回到或者在实际上保持职权主义类型（这样做可能更有利于实现有效控制犯罪的社会目标）；二是进一步推进审判方式改革，完善配套制度。
　　二、当今我国刑事审判方式和诉讼结构改革的路径选择
　　在我国刑事诉讼法面临再次较大规模修改之时，实务界与学界对审判方式与诉讼结构的改革仍有不同意见。 笔者认为，我国刑事审判方式的改革以及诉讼结构的改造只能继续推进，不能倒退，基本理由是：
　　1.继续推进审判方式改革反映了依法治国的要求
　　对职权主义性质的诉讼结构进行当事人主义改造，其基本理由是有利于实现程序公正的要求，使诉讼程序及法院角色更符合法治即宪政制度对冲突解决方式以及法院角色的要求。
　　当事人主义方向的刑事诉讼结构改造，其实质内容一是使控诉机关当事人化，从而使控辩双方趋于平等；二是在控诉机关当事人化的前提下司法权的延伸，即对调查与起诉程序加强司法审查，尤其是确立强制处分的司法审批；三是控辩对抗的增强以及法院中立和被动裁判特征的维系。这些改造内容，应当说符合现代刑事司法改革的民主化趋势，符合现代法治对公民权利的保障以及对国家权力行使的制约性要求，尤其是符合宪政制度对司法的中立性、被动性并以此实现客观公正的要求。因而在一定意义上可以说，当事人主义条件下中立与被动的法院，较之职权主义条件下积极行动的法院，更加符合现代宪政体制对法院角色的要求。 
　　 2.借鉴对抗制改造审判方式及诉讼结构代表当今诉讼文化的发展方向
　　应当看到，审判方式“混合”发展虽然存在当事人主义借鉴职权主义的某些要素的情况，但基本倾向是职权主义向当事人主义的转变，而不是相反。从世界范围看，根据笔者掌握的资料，全部诉讼结构改革在总体上都呈现出职权主义向当事人主义转化的倾向，但还没有发现一个国家由当事人主义转向职权主义的诉讼构造。
　　就欧洲大陆看，在1868年和1882年，西班牙采取了若干吸收英国抗辩式审判成分的步骤。1887年，挪威朝着同一方向迈进。1916年丹麦紧随其后。1948年瑞典诉讼法典规定，在法院进行的诉讼应当由当事人主义决定是选择审问制还是采取抗辩制。由于抗辩式审判在瑞典实际中迅速变得流行，1988年通过改革使其成为强制性程序。同年，葡萄牙也改为抗辩式模式。意大利1989年进行了同样改革。阿尔巴尼亚、捷克和爱沙尼亚等国家在上一世纪九十年代也都决定由审问式向抗辩式转变。而亚洲国家日本、韩国等，也先后借鉴当事人主义改造诉讼结构。我国台湾地区对刑事诉讼法是否采用当事人主义曾有较大争议，但其“司法院”于1999年3月公布的“司法改革具体革新措施”，关于刑诉制度改革的内容就包括“采取当事人进行主义及缓起诉制度”。 
　　向当事人主义转化的基本原因，除了前述从宪政观的角度分析，当事人主义使法官成为比较超然与中立的仲裁者，因而如赫尔曼所说，更符合新的宪政条件下的法官角色以外，还因为从价值观的角度看，全球性的民主化浪潮，个 利得到了空前的重视。当事人主义这种具有个人主义特征的诉讼模式也得到了更广泛的认可。而且由社会心理的角度评判，当事人主义给予被告人较为充分的辩护机会，无论诉讼结果如何，容易使人“感受到正义被维护了”，因此受到比较普遍的赞同。 
　　以实际考察为基础应当可以作出一个判断：以借鉴对抗制为特点的审判方式与诉讼结构改革，体现了当今诉讼文化的发展方向。
　　 3.逆传统文化改造诉讼制度，是一剂对症良药，有利于克服我国刑事诉讼制度及其运作的固有弊端
　　移植一种制度，存在着“受体”是否适应的问题。因为制度是环境的产物，是文化的结果，而且需要一系列配套的制度与条件相支持。如果环境条件与文化不适应，某一制度就难以生根，难以发生应有的效用，出现“南橘北枳”的情况。
　　而且，不容否认，我国的传统文化应当说与职权主义比较契合。从价值取向看，两者都比较倾向于“群体主义”而非“个人主义”；从制度手段看，两者都比较强调国家权力的运用，具有国家全能主义的倾向。正是由于这种一致性，清末五大臣出洋考察、沈家本编修法律，论证的结果，是欧洲大陆的群体主义与中国文化相合，而英美的个人主义相距较远。因此，中国近、现代无论对诉讼模式的选择，还是整个法律体系的借鉴，都是走欧洲大陆法系的道路。
　　然而，制度借鉴与改造也有一种“逆文化”的思路。在考虑基本条件能够支持或者创造某些条件在加上制度的适当修正即可基本上彼此适应的情况下，也许，逆文化改造更能应对现代社会对法律文化和诉讼制度的挑战，更能改造传统文化的固有弊端，应当说，这就是许多原来实行职权主义的国家改弦易辙，走向当事人主义道路的重要原因。
　　而从我国的情况看，传统文化的主要弱点是有家国而无个人，人的个体在社会中缺乏支撑点。而现代社会的发展，市场经济的推进，必然要强化公民权利意识，必然需要作为救济制度的司法程序具有尊重人、发挥人的主观能动性的特征，而当事人主义，正可以作为一种攻我们国家主义之玉的他山之石。
　　再从适应性上看，其实，一方面，如前所述，现代诉讼构造无论是当事人主义还是职权主义，在基本的制度层面，都具有共同的理性特征，并非绝对排斥；另一方面，文化也有多样性和灵活性，实践已经证明，不具有当事人主义文化传统的国家（如日本、意大利、韩国等），在经过一定的社会变革以后，可以在一定程度上接纳当事人主义的诉讼方式。因而对文化适应性与条件支持性问题勿需过虑。
　　 4.实践证明已实施的改革取得一定成效，利大于弊，应当继续推进改革而不能倒退
　　96年刑诉法修改后新的审判方式实施，应当说已取得一定成效。从实践效应看，审判制度的功能有一定改善，一是限制庭前实体审，推进了庭审实质化；二是控辩职能进一步发挥，尤其是辩护的功能增强，有利于审判公正；三是法官角色趋于中立，减少了先入为主，增加了客观性。而且由于现行审判方式并未全盘照搬当事人主义审判制度，而在一定程度上保留了法官职权调查功能并赋予法官庭审调查与庭外调查的相应手段，从而在一定程度上防止了在彻底的当事人主义审判中，法官完全受当事人举证的制约，有时可能会受蒙蔽的弊端。
　　不能否认，现行审判方式也存在一系列问题。例如，其一，审判方式受人员素质的限制，物质条件的制约，配套制度的影响，其功能的有效发挥受到阻碍；其二，律师参与诉讼不足， 审判可能成为检察官单方面的立证过程，这种情况下对保护被告而言，较之法官职权审理可能更为不利。因为法官相对比较客观中立，调查中比较能够兼顾对被告人有利的情况。
　　利弊相比较，应当说是利大于弊。而且所存在的弊端可以通过审判方式改革的推进，通过相关支持条件的改善，以及原有审判方式中的部分因素予以保留等途径，逐步克服或缓解。
　　综上所述，我们可以得出结论，改革应当继续推进，倒退并不明智。
　　三、推进审判方式与诉讼结构改革的主要措施
　　继续推进审判方式乃至诉讼结构的改革，就必须按照当事人主义诉讼机理来进一步调整审判程序与审前程序，同时也保留部分职权主义要素。其目标是建立结构协调、功能多元、有效运作的混合式刑事诉讼结构。为此，应当采取以下三项主要措施：
　　1.在当事人主义诉讼方式中保留一定限度内的职权调查，形成具有当事人主义技术特征的混合而协调的审判方式与诉讼结构。近、现代刑事诉讼的发展，一个重要趋势是不同体系的相互借鉴，取长补短，与此相应，刑事诉讼结构也出现了相互借鉴和“混合”的情况，表现在英美法系当事人主义为提高诉讼的效率和求得实体的真实而适当借鉴了职权的某些做法，尤其是法官在法庭上查明案件事实的积极性有所增强；同时职权主义国家为实行诉讼的公正，更注意对当事人主义的借鉴，较为强调发挥当事人在诉讼中的能动作用，强调法官的客观公正。其基本走势是形成以当事人主义为主要技术特征，同时以职权主义作必要补充的所谓“混合式”诉讼结构。这种“混合式”诉讼，应当说比较能够满足刑事诉讼的多元价值需求，同时也能得到人们普遍的接受。
　　不过，在实现这一“混合”要求时，有两个问题要注意解决。一个问题是两种不同审判方式时注意彼此的协调。这是因为两种诉讼结构基于不同机理，彼此具有一定程度的此消彼长的矛盾性，如果处理不当，可能会产生负面效应。如当事人主义法官消极，职权主义法官积极，消极的法官容易保持客观中立性，积极的法官又有利于在“听审”模糊时查明案情。一利则为一弊，二者的协调应当注意。这也就带来第二个问题，即在当事人主义为主要方式的情况下，如何保持职权主义的“度”。包括在庭审中法官的调查作用以及庭外法官依职权调查。法官庭外调查，脱离了法庭空间，似与法官角色有不协调之处，而且在举证技术上不便处理， 这一问题需要进一步探讨并妥当解决。
　　2.应当参照当事人主义诉讼的技术要求，进一步解决审判中相关具体程序与制度的合理设置问题。96年刑诉法修改改革审判方式，考虑到可行性与改革的渐进性，采取了一些具有折衷特点的过渡性做法。而且，在审判方式借鉴当事人主义的同时，又未充分注意当事人主义需要一系列技术性设置支持，否则其效能难以有效发挥。要进一步推动改革，就应当按照当事人主义的要求，适当设置审判的程序和技术。
　　按照上述要求，应当着重解决以下四个突出问题：其一，进一步改革庭前审查程序，解决目前的复印件移送方式造成难以排除预断以及移送材料内容随意性大，庭前审查内容不确定等问题；其二，改革法庭调查程序，进一步借鉴使用交叉询问的技术，妥当处理法官主持审判、法官认证等技术性问题；其三，完善法庭审理中的证据规则和证据调查规则，促进审理的规范化；其四，借鉴传闻排除规则，加强证人出庭制度，保证庭审质证的有效展开。等等。只有在技术上提高和完善，才能真正发挥“控辩式”审判方式的效能。
　　 3.应当参照当事人主义机理，理顺审前程序。审判是诉讼的决定性环节，也应当是诉讼的中心环节，而审前程序，是为审判作准备的程序，这种诉讼准备与诉讼展开的关系，决定了审前程序应当与审判程序具有逻辑上的一致性。然而，96年的刑诉法修改，在审判程序借鉴当事人主义的同时，在审前程序中仍然贯彻典型的职权主义甚至超职权主义。 这就明显造成一种机制冲突。例如，庭审中控辩举证，平等对抗，但在延续很长的侦查阶段，律师甚至没有调查权，到了起诉阶段，其调查取证权也受到很多的限制。双向互动的审判阶段与那种以“单面性”为特征的审前阶段形成冲突。因此而严重损害了我国刑事诉讼的平等性、民主性与公平性，而且诉讼机理不统一，也影响程序的推进与有效运作。
       下一步的改革，应当按照当事人主义机理调整审前程序，至少在形式上保证辩护方在审前阶段的平等取证权，因此，需要打开紧闭的侦查程序之窗，强化律师在侦查阶段程序参与权，包括在有限制的情况下赋予其调查权，实行有限度的双轨制调查。同时，应当不迟疑地建立强制侦查的司法审查制度，以维护控辩平衡，解决控辩冲突，理顺审前程序。
作者：龙宗智
文章来源：http://www.dffy.com/faxuejieti/ss/200412/20041231113200.htm