【作者】刘作凌；刘学敏 【文章出处】《法学论坛》2012年第5期
【内容提要】刑事诉讼中被追诉人本人能否行使阅卷权，因关系“发现真实”与“被告作为程序主体”之间的冲突，而争议较大。目前向被追诉人本人开放一定程度的阅卷已成为现代法治发达国家刑事诉讼法的调整方向，我国在“固有权”理论下全面禁止被追诉人本人阅卷的立法与实务值得检讨。被追诉人作为程序主体，应享有阅卷权，尤其是对无辩护人的被追诉人，应赋予其本人直接阅卷的权利。但阅卷权对被追诉人开放所可能带来的制度风险，仍是不可忽视，因此，基于利益的权衡，应根据案件的具体情况对被追诉人本人的阅卷权进行合理限制。
【关键词】被追诉人；阅卷权；保障；限制
【作者简介】刘作凌，湖南商学院法学院副教授，法学硕士，主要研究方向：刑事诉讼法学；刘学敏，厦门大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：刑事诉讼法学、国际刑事诉讼制度。
刑事诉讼中辩护人能够阅卷，各国规定较为明确，但对于被追诉人本人能否行使这一权利，因关涉“发现真实”与“被告作为程序主体”之间的冲突，则争论很大。在我国传统理论上，认为阅卷权属于辩护人的“固有权”，{1}因此辩护人才是阅卷权的权利主体，被追诉人不是阅卷权的主体。由此推出：只有具有辩护人身份的人才能阅卷，被追诉人本人不能阅卷，即使是在无辩护人的情形下也不得阅卷，且被追诉人本人即使是律师也是如此。“固有权”理论长期以来支配着我国阅卷的立法与实务，而鲜少出现理论的质疑。近年来李庄案的审理将被追诉人本人行使阅卷权的问题暴露出来，引发了社会各界的广泛关注与激烈讨论。其实从比较法视野来观察，开放被追诉人本人一定程度的阅卷已成为现代法治发达国家刑事诉讼法的调整方向，而对我国全面禁止被追诉人本人阅卷的立法与实务，实有从法理上进行检讨的必要。因此，厘清阅卷权的权利主体，探讨被追诉人本人行使阅卷权的法理基础，并针对由此而来的制度风险，妥适调节相关利益冲突并提出解决之道，构成了本文的问题意识与研究课题。
一、被追诉人本人阅卷的法理基础
（一）程序主体理论
现代法治国家的刑事诉讼，以控诉制度为架构原则，公正审判为基本要求，从而赋予被追诉人程序上的主体地位。被追诉人是刑事裁判结果的直接承担者，作为程序主体，其应当有充分的机会、富有意义地参与刑事裁判的制作过程，此即被追诉人的听审权。据此，法院在作出裁判之前必须先经听审被追诉人的程序，保障被追诉人有针对裁判基础事项陈述意见并影响结果的机会。{2}听审权的保障内涵包括请求资讯权、请求表达权与请求注意权。{3}请求资讯即被追诉人可以请求获得与指控有关的充分资讯的权利，阅卷权的主要法理基础就在于听审权的请求资讯权，确保被追诉人因此充分知悉本案被控证据及相关讯息并据此规划辩护方向。{4}由此观之，听审权的主体毫无疑问是被追诉人，而阅卷权又是从听审权导出，因此阅卷权的权利主体应该是被追诉人。如果否认被追诉人的阅卷权，就会导致一个悖论：作为原始权利主体的被追诉人享有辩护权却没有阅卷权，而作为派生权利主体、帮助行使辩护权的辩护人反而享有阅卷权，这在理论上难以站住脚。其实，从我国《刑事诉讼法》的相关规定来看，如赋予被追诉人有参与法庭调查与辩论，提出有利证据并对不利证据质证的权利，也表示立法重视被追诉人的程序主体地位，而有让其积极影响、参与诉讼程序的机会。但是，被追诉人如果没有阅卷的机会，法律赋予他的上述权利则难以得到适当、正确的行使。
（二）有效辩护理论
在刑事诉讼程序中，被追诉人的辩护权利能否落到实处，资讯地位的优劣应是关键。因此，阅卷权一直被认为是被追诉人有效防御的重要条件，因为只有在了解“面对何项指控”、“此一指控的理由”以及“哪些证据存在”等资讯后，才能进行有意义的辩护及规划防御方向。如果被追诉人本人事先不能通过阅卷而知悉控方的证据情况，在法庭上则难以对这些不利证据进行有效质证以及提出有利证据，辩护效果将大打折扣。尤其是在无辩护人的情形下，全面排除被追诉人本人的阅卷，会使被追诉人失去辩护的武器装备，在法庭上处于不利境地。
（三）控辩平衡理论
现代法治国家的刑事诉讼在控诉制度的架构原则下，为落实公正审判，必须贯彻控辩平衡原则。控辩平衡是现代法治国家刑事诉讼的基本要求，为此立法上应赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段，此即武器平等原则。{5}然而，比起以国家实力为后盾的检察官，被追诉人明显处于资讯劣势。有鉴于此，现代法治发达国家的刑事诉讼法通过增强被追诉人的听审权利以弥补资讯落差，一方面，课以国家机关指控的告知义务；另一方面，赋予被追诉人及其辩护人的阅卷权，从而弥补被追诉人的资讯劣势，落实武器平等的要求。我国确立了控辩式庭审方式，突出控辩双方法庭上的对抗和对证据的举证、质证，在被追诉人有辩护人协助的情形，还可通过辩护人的阅卷来弥补与控诉方的资讯落差，但在无辩护人协助的情形下，辩方就是被追诉人本人，被追诉人仅能凭借本人阅卷来衡平其资讯落差，如果全面禁止其本人阅卷，公正审判的对审要求则不能实现。
其实，随着被追诉人程序主体地位的提升，开放被追诉人本人一定程度的阅卷已成为现代法治发达国家刑事诉讼法的调整方向。[1]英美国家在证据开示问题上，被追诉人与辩护律师是“一体”的，两者都是权利主体，享有同等的证据开示权利。《美国联邦刑事诉讼规则》第16条规定的证据开示的权利主体就是被告人，根据被告人的请求，政府应当将掌握的有关证据资料对被告人公开，并供其审查、复制或照相。欧陆国家虽然曾发生过有关被追诉人本人阅卷权的争议，但要说明的是，在被追诉人是阅卷权的权利主体这一点上是不存在争议的，其争执点主要体现在被追诉人阅卷权的实现方式上。
二、被追诉人本人行使阅卷权的风险及其解决
（一）制度风险
前已论及，阅卷权的权利主体应该是被追诉人，但是，如果由被追诉人本人行使阅卷权，可能会有以下制度风险，这也正是过去许多国家限制被追诉人本人阅卷的主要理由。
1、篡改或湮灭卷证。被追诉人因与案件有切身利害关系，可能对不利证据有“篡改或湮灭卷证”的危险。一旦原始证据（即使只有一部分原始卷证）被篡改或湮灭，就可能对刑事诉讼程序的进行造成重大障碍。因此，基于卷证完整性的考量，过去往往将阅卷人仅限于“自身无利害关系”的辩护人。
2、使案情晦暗。案卷内特定事实如果向被追诉人披露，可能影响侦查活动的进行。例如，假使被追诉人因本人阅卷，而从卷内资讯或注记中获悉追诉机关即将发动突袭性处分（如搜查、逮捕、通讯监察等侦查措施），被追诉人可能会试图湮灭证据或逃逸，或是采取影响证人的行动，从而妨碍案件真实的发现，危及侦查目的。
3、危及第三人的利益。案卷内可能包含被追诉人以外的第三人应受保护的相关资讯，如个人隐私、营业或业务秘密等，允许被追诉人本人阅卷可能因此危及这些第三人的利益。
4、司法资源的负荷。被追诉人本人直接检阅卷宗或证物，会增加特别加强卷证保护工作的费用。况且被追诉人被羁押，还会增加提解在押被追诉人到有关机关阅卷而来的戒护人力的沉重负担。
（二）解决之道
人类经验表明，利益之争的解决之道在于谋求调和而非片面牺牲，即解决冲突并不必然意味着牺牲其一而成就其他，而是在尽可能的范围内，谋求并存方案，并且，在迫不得已时，仅容许最小限度的牺牲。{4}据此本文认为，由被追诉人阅卷而生的风险，并不足以得出全面禁止其本人阅卷的结论。
首先，被追诉人因与案件有利害关系而可能“篡改或湮灭卷证”，从而造成追诉程序的障碍，这固然是不可轻视与忽略的危险。然而，这点禁止理由，在现代各种进步、快速且廉价的影印及复制科技下，似乎不再是主要障碍。因为阅卷并不意味着就一定得“原物呈现”，以现代的科技水平，可以完全替代原物的复制品早已大量且便捷地存在我们生活当中，例如，以影印、制成光碟片及数码摄影等方式复制卷宗内文件。就算是证物，比如作案用的刀具等需要目睹辨认，也可使用安全设备将之隔离，禁止被追诉人直接接触。
其次，关于使案情晦暗的危险，这主要针对侦查程序中的阅卷，审判阶段一般无此风险。所以，大多数国家对审判程序卷宗开放范围很少进行限制。避免案情晦暗常被作为侦查中限制辩护方阅卷的重要理由，从一定意义上讲，对辩护方阅卷进行一定的限制，对于保护相关第三人的利益，以及保全证据以保障追诉的有效性等，确实有其必要。然而，侦查不公开也并非绝对的法则，随着被追诉人程序主体地位的提升、正当法律程序要求的逐步强化，被追诉人与其辩护人在侦查阶段适当地参与、介入很有必要。
当然不可否认，侦查程序中披露相关卷内资讯会有特别的风险，可能会妨碍侦查行为。这里涉及到国家的刑事追诉利益与被追诉人的辩护利益的平衡问题。其实，对于被羁押的被追诉人，由于失去行动自由，其利用阅卷机会直接实施妨碍证据行为的可能性较小。对于那些未被采取强制措施或者被采取取保候审、监视居住措施的被追诉人，可通过向其发布禁止令，禁止其在诉讼进行期间接触特定的证人和被害人等方式降低风险。至于辩护人阅卷可能造成的侦查危险，在我国侦查阶段辩护人只能由作为法律工作者的律师担任，在其一定的义务和责任下，该风险可大为降低。[2]况且，我们还可以通过立法限制阅卷权限来提供足够的程序担保。比如，在德国法上，容许检察官以“危及侦查目的”为由而拒绝辩护人全部或部分阅卷；而对无辩护人的被追诉人本人在侦查中的阅卷，则限制更多，即检察官除了以“危及侦查目的”外，还可基于“保护第三人利益”的理由拒绝阅卷。{6}《奥地利刑事诉讼法》也规定，在起诉之前，为了侦查有效性及避免危害发现真实的考虑，可以将部分的卷宗资料从侦查卷宗里抽走，不让被追诉人知悉。{7}
再次，就维护第三 益的观点，案卷内可能包含有被追诉人以外的第三人应受保护的相关资讯，一般考虑的是第三人“私密领域”的维护、可能有受害风险的证人（危险证人）以及公司营业秘密等。在刑事诉讼中第三人的上述利益确实有保护的必要性和正当性，然而此观点与其说是阅卷主体的限制，毋宁说是阅卷内容的限制，这里其实涉及的是第三人应受保护的资讯和刑事被追诉人阅卷权的冲突应该如何调整的问题，对此，不能概括剥夺被追诉人本人的阅卷权，利益的衡平才是解决之道。如果卷宗讯息涉及第三人值得保护的优越利益，可以对上述资讯涂黑、涂销或制作节录本。对可能有受害风险的证人，可将其个人相关资讯列入资讯保护附册保管，而不允许辩护方查阅。
最后，关于诉讼成本问题，由被追诉人本人阅卷虽然增加了诉讼成本支出，但是被追诉人的证据知悉权和辩护权却得到了较为周全的保护。而且向被追诉人交付影本及复制品，不会产生为特别保护卷证的费用。至于被追诉人被羁押，为了减缓提解在押被追诉人到有关机关阅卷而来的戒护负担，可以将阅卷地点放在被追诉人的羁押场所地。
三、我国被追诉人阅卷权的实现
被追诉人是阅卷权的权利主体，其阅卷权的具体实现，本文认为可区分两种情形，即，有辩护人的被追诉人一般通过辩护人行使阅卷权；在一些证据资料极其复杂的案件中，比如复杂的税务或经济案件，为准备辩护活动的必要，可容许被追诉人本人与辩护人共同参与阅卷；在无辩护人的情形下，被追诉人本人应能行使阅卷权。
（一）有辩护人的被追诉人阅卷权的实现
有辩护人的被追诉人一般是通过辩护人来行使阅卷权。那么如何保障被追诉人本人的证据知悉权？这里较具争议的问题是，辩护人是否能够将阅卷所悉讯息转达给被追诉人，以及在什么范围内告知被追诉人卷宗资讯或转交复制本？
1、辩护人对阅卷所悉证据材料原则上有权转达给被追诉人。对于辩护人是否有权向被追诉人披露阅卷而悉的证据材料，我国《刑事诉讼法》和《律师法》都未作出规定，一些行业规范和地方性文件则是强调律师的保密义务，限制律师向被追诉人披露证据材料……例如，中华全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》第44条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密”，然而究竟是向当事人保密还是向当事人以外的第三人保密，该规范语义不明。我们认为，有辩护人的被追诉人由辩护人行使阅卷，这里只是行使方式的限制，而非权利主体的变更。既然阅卷权的主体是被追诉人本人，辩护人只是代替其行使而已，因此被追诉人本来就应该而且有权知悉案卷内相关证据材料，所以不应禁止辩护人向被追诉人转达案卷内讯息。此外，从辩护制度来看，辩护人与当事人自由交流案件信息也是开展辩护活动不可或缺的内容，因为“有些案卷材料涉及只有被告人才能解释清楚的专业知识，有些是只有被告人知晓的内幕信息，有些文字语言可以有多种角度的解释”。{8}为了辩护的需要，辩护律师需要和被追诉人核对、交流案卷信息，例如，“相关证据的签字、笔迹、证人证言内容等证据如不与被告人核对，就不可能辨明真伪。特别在一些经济犯罪案件中，常常有大量帐目、原始凭证等需要与被告人核对。而所有这些证据，如不经被告人亲自辨认和认真回忆、计算，是不可能口头核对清楚的。如果将这些工作搬到法庭上去做，开庭的时间就会无限延长，既不现实，也不合理。如果不给被告人充分的时间去核对被指控的证据，就等于是剥夺了被告人的辩护权”。{9}因此只有通过辩护人与被追诉人之间的资讯交流，才能拟定适当的辩护方向及维护被追诉人的辩护利益。如果限制辩护人传递资讯给被追诉人，也会对双方之间的信赖关系造成负面影响。
从域外立法和实务来看，辩护人将卷宗材料交给当事人查阅也为许多国家的立法所认可。法国刑事诉讼法规定律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其当事人。{10}在德国，虽然有辩护人的被追诉人一般不得阅卷，但是，辩护人可以并且也必需将其从卷宗中所知的资讯告知被告，使其得知诉讼程序的发展及助其有效地进行辩护。至于传递的方式，不仅包括口头告知，也包含转交被追诉人卷宗的复制本。{11}
2、辩护人传递卷宗讯息的范围应当予以适当限制。如果允许辩护人毫无保留传递阅卷所有讯息给被追诉人，这对有效追诉犯罪、被害人和证人等权益保护将带来冲击，尤其是我国未来如果开放侦查中的阅卷，冲突将更加尖锐。比如一些职务犯罪、共同犯罪案件，律师如果将阅卷所悉的案件举报人的名字、同案犯在逃等情况告知被追诉人，对犯罪的有效追诉、相关公民权益保护则极为不利，所以适当限制传递卷宗讯息范围是必要的。至于何种情形应禁止传递，主要应考虑以下事由：（1）有使案情晦暗的危险。如果辩护人向被追诉人转达卷宗资讯，可能危及侦查目的或是案件的真实发现；如果被追诉人知悉，可能会妨碍证人作证、干扰被害人如实陈述，辩护人不得将此讯息传递给被追诉人。（2）基于证人、被害人等相关人员保护的必要。被追诉人一旦知悉可能会危害他人主要权利的信息材料，可能发生对证人、受害人、鉴定人或其亲属进行打击报复，此时举报人、被害人、关键证人的姓名、住址、工作单位、电话号码等个人信息，辩护人不得披露给被追诉人。（3）保密事项。如果在辩护人依法容许阅卷的范围之内，有应予保密事项的相关规定，例如，个人隐私、公司的营业或业务秘密等，辩护人的传递也应受到限制。
然而，究竟应当由谁来判断卷宗内具体哪些讯息不适合转交被追诉人？我们认为，由辩护律师自行承担某种讯息过滤责任并不恰当，这需要辩护律师有相当高的行业自律和职业伦理，在我国律师职业伦理和行业自律还有待加强的现状下，可能并不现实，而且一旦控方形成律师的职业伦理缺失的认识，必然会进一步限制辩护律师阅卷的范围，这反过来还会损害被追诉人的辩护权。此外，从另一个角度说，相关资讯是否会危及侦查目的或是威胁相关公民的权益，此种判断或许公检机关或法院根据案件的具体情况更能准确作出。对此，我国也有学者提出，应由承办案件的检察官或者法官根据案件的具体情况作出判断。如果认为辩护律师将阅卷取得的材料披露给被追诉人可能会导致上述情形的发生，应当通知辩护律师不得将特定的资料披露（口头传达、复制后交付）给被追诉人，并要求律师签署《保密保证书》，以强化其执业责任，对违反者，应给予相应的纪律制裁。{12}
（二）无辩护人的被追诉人阅卷权的实现
在无辩护人的案件中，基于对被追诉人辩护权的保障，其本人应能亲自阅卷。但是，考虑到被追诉人本人阅卷可能产生的风险，故对阅卷的范围及行使方式应给予适当限制。对此我们要区分诉讼阶段来讨论。
1、侦查程序的阅卷。危及侦查目的的考量，可以作为限制侦查中阅卷的理由，但不能据此概括禁止侦查中的阅卷。随着侦查程序的重要性及被追诉人程序主体地位的提升，我国未来应在一定程度上开放侦查阶段的阅卷，不能以侦查保密原则为由概括剥夺辩护方的阅卷权。当然，对于辩护人的阅卷，如果“危及侦查目的”，可由侦查人员在具体案件中限制辩护律师阅卷范围。而对于无辩护人的被追诉人本人在侦查中的阅卷，也是不能一概排除，如果“妨碍侦查目的”或“危及第三人的优越利益”可拒绝阅卷。但是至少下列卷宗讯息：被追诉人的讯问笔录、鉴定结论、勘验检查笔录等，应容许辩护人及被追诉人本人在任何诉讼阶段包括在侦查程序中查阅。因为，对侦讯笔录的及早查阅，不但可以保证笔录正确性并及早发现笔录争端，而且不会影响侦查中侦控方的资讯优势并危及对犯罪的追诉。鉴定结论是中立第三人就案件中的专门性问题所做的专业分析，勘验检查笔录是侦查人员对与犯罪有关的物品、场所、尸体、人身进行勘查后所作的客观记载，这些卷宗材料并不涉及阅卷限制所要保护的其他利益，而且在未经精心准备的情况下，辩方很难对这些证据材料进行有效的反驳。而在我国，犯罪嫌疑人侦查阶段的证据知悉是通过侦查机关的告知而实现的，例如，《刑事诉讼法》第95条规定：“讯问笔录应当交由犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读……”；第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人……”。从被追诉人辩护权的保障来看，仅仅规定侦查机关的告知义务显然是不够的，告知并不能完全取代阅卷。从国外来看，一般也都将被追诉人的讯问笔录及专家鉴定报告作为特定卷内文书，无论侦查中或审查起诉、审判中都不能禁止查阅。例如，《德国刑事诉讼法》第147条第3款规定，辩护人曾经在场或是应在场所实行的被告讯问笔录或是这类的法院调查记录，以及专家鉴定报告，辩护人及被追诉人本人享有绝对的阅卷权，法院或检察官不得援引其裁量权加以拒绝，即使是在侦查中，检察官也不得以“危及侦查目的”为由而限制检阅。
2、审查起诉和审判程序的阅卷。在审查起诉和审判阶段，除了上述证据材料以外，被追诉人本人可以查阅的卷宗讯息还应包括侦控方收集的实物证据（物证、书证、视听资料），以及调查取得的证人证言、被害人陈述等言词证据。因为此阶段侦查已经终结，主要证据已经收集完毕且得到固定，阅卷而生的“危及侦查目的”之风险已不存在，所以在案件进入审查起诉阶段以后，侦控机关在侦查阶段对信息资源的优势应当让位于控辩双方对侦查成果的共享。在我国，无辩护人的被追诉人在任何诉讼阶段甚至于审判程序都不能阅卷，有关证据只能经由法庭上知悉，刑事诉讼法虽有关于检察官在法庭上出示证据、被告人在法庭上质证、辩论的规定，但是，我国证人一般不出庭，庭审中公诉人员对证据材料又大多采取摘要式或节录式宣读的方式，对案件争议的关键物证，例如，伪造文书案件的文书、盗窃案件的财物等，仅靠经由检察官在法庭上出示交由被告人当庭辨认，显然被告人并不能充分准备以进行质证，这些证据一旦被法院采为有罪裁判的基础，被告人却无充分时间和机会质疑。因此，为避免被追诉人因缺乏律师帮助而使其证据知悉权受到减损，故在审查起诉和审判阶段，原则上应当赋予被追诉人本人查阅本案实物证据和言词证据的权利。当然，如果上述证据材料关涉国家秘密、有关“线人”和举报人身份，或是对被追诉人开放可能妨碍其他案件的侦查，威胁到证人、被害人或他人的隐私或业务秘密，应当赋予检察官或法官根据案件的具体情况就阅卷的范围及行使方式进行合理限制。
最后，在被追诉人行使阅卷权的方式上，基于风险的防范及利益的权衡应作出合理限制。为防止被追诉人威胁卷证，一般不要向被追诉人呈现原件、原物，通过影印、制成光碟片及数位摄影等方式复制卷宗内文件，一般仅向被追诉人交付证据材料的影印本及复制品。如果证物需要被追诉人目睹辨认，可使用安全设备将证物隔离，禁止被追诉人直接接触。涉及隐私或不适宜向公众公开的侦查或审判录音证据，仅能当场检阅（播放）而不能拷贝携带出去。至于阅卷地点一般可设在被追诉人的羁押场所地。
【注释】
[1]各国因诉讼构造及传统的差异而存在不同的接触卷证模式，主要有大陆法系的“阅卷模式”和英美法系的“证据开示模式”，参见Stefan Trechsel，Human Rights in Criminal Proceedings，Oxford University Press，2005，p．222—228．
[2]我国《律师法》第2条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”第3条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和纪律。”
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