作者：闵春雷                      文章来源：吉林大学社会科学学报

［摘要］ 非法证据排除规则适用中的主要问题，在于该规则适用范围的模糊性、程序启动的艰难性、庭审证明的形式化及裁判程序的滞后性。故应从遏制刑讯、强化职权及尽早排除的原则出发，对上述问题进行厘清和解决。对非法证据应做狭义理解，对它的排除是基于证据能力而非证明力的排除，瑕疵证据不同于非法证据，二者有本质的区别; 应克服非法证据证明形式化及证明标准的虚化问题，严格掌握证明标准; 确立独立前置的非法证据排除程序，提倡在庭前会议中解决非法证据的问题。
［关键词］ 非法证据排除规则; 证据能力; 重复供述; 瑕疵证据; 证明规则; 庭前会议
［作者简介］ 闵春雷，国家“2011 计划司法文明协同创新中心”教授、吉林大学法学院教授，法学博士。

    2010 年“两高三部”联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》( 以下简称《非法证据排除规定》) ，明确了非法证据排除规则适用的范围、证明责任、证明标准及裁判程序，标志着非法证据排除规则在我国正式确立。2012 年《刑事诉讼法》在《非法证据排除规定》的基础上，进一步完善了非法证据排除规则，是国家尊重与保障 的重要制度体现。新法实施以来，在非法证据排除规则的适用上暴露出诸多问题，主要表现在该规则的适用范围模糊不清，实践中混淆了非法证据与瑕疵证据的界限，扩大了非法证据的范围，不利于非法证据排除规则立法宗旨的实现; 在非法证据的证明规则方面，存在着程序启动难、证明形式化及证明标准虚化的问题，阻碍着非法证据排除规则的实现; 在程序规则方面则存在裁判程序滞后性的问题，影响了审判效率和公正。本文立足现行立法及司法解释，从非法证据排除规则的适用原则出发，分析产生上述问题的原因，寻求解决问题的途径，为非法证据排除规则的实现尽绵薄之力。
    一、非法证据排除规则的适用原则
    我国非法证据排除规则的立法具有鲜明的中国特色，该规则的适用亦呈现出其特有的原则，主要体现为:

    首先，遏制刑讯原则。我国非法证据排除规则具有鲜明的针对性，纵观这一规则的确立过程，可以发现，我国《刑事诉讼法》一贯坚决反对刑讯逼供等非法取证行为，遏制刑讯逼供等严重违法取证行为一直是非法证据排除规则确立的出发点，该规则正是力图从证据规则的层面解决长期困扰我国司法实践的刑讯逼供难题。与此相适应，在该规则的适用范围上，也是首先排除采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。从司法实践的运行状况看，各部门也将非法证据排除规则的适用主要集中在对通过刑讯等非法方法收集的供述的排除; 对于实物证据的排除尚未受到普遍关注。通过排除非法取得的供述，遏制刑讯的发生，是该规则适用的重点。
    其次，强化职权原则。我国《刑事诉讼法》第54 条规定: “在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此，在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院均有权依法排除非法证据。在非法证据排除的启动方式上，职权启动与诉权启动并用，在审前程序中更加侧重职权启动及职权作用的发挥，与其他法治国家主要依诉权启动的模式有较大不同。这是由于在我国刑事诉讼中，辩护律师的力量较为薄弱，特别在审前程序中，律师的参与更少，权利亦受到较多的限制，在这一实然状态下，通过当事人及其律师的申请启动非法证据排除难度较大，故需要以职权部门的职权启动模式为主。以检察机关为例，其在非法证据排除规则的适用过程中发挥着极其重要的作用。从不同的诉讼阶段而言，检察机关既是非法证据的预防主———又是非法证据的监督主体、排除主体，还是非法证据的补正主体，最后还是非法证据的证明主体。在非法证据排除程序的启动及运行程序中，公安机关、人民检察院、人民法院的职权作用更为关键，正是上述机关职权作用的发挥，弥补了这一问题上当事人弱势的不足。
    最后，尽早排除原则。由于刑讯逼供等非法取证行为严重侵犯了公民的基本权利，损害了国家司法机关的威信，故所获得的非法证据不具有证据能力，不得在诉讼中作为证据使用。对于非法证据，能在侦查阶段排除的，就不在审查起诉阶段排除; 能在审查起诉阶段排除的，就不在审判阶段排除; 能在庭前会议排除的，就不在庭审阶段排除; 能在一审程序中排除的，就不要拖延至第二审程序。越早排除非法证据就可以越早发现及纠正程序违法行为，也就越有可能将非法证据排除在诉讼的轨道之外，避免其对案件的审理产生影响，进而实现非法证据排除规则的立法价值。
    二、非法证据排除规则之适用范围
    依照《刑事诉讼法》第54 条的规定，非法证据排除规则中的非法证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述; 采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述; 不符合法定程序、可能严重影响司法公正且不能补正或者做出合理解释的物证、书证。据此，对于非法证据不可做泛化的理解，也不应人为缩小其适用范围，在“非法证据”的理解上应厘清以下问题:
    ( 一) 非法证据排除的基点
    我国《刑事诉讼法》第48 条规定: “可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”在证据与定案根据之间，还存在一个查证属实的过程，即法官需要对证据的证据能力及证明力进行检验，作为定案根据必须兼备证据能力和证明力，前者是对证据的法律要求，解决的是证据作为定案根据的法律资格; 后者则是对证据的事实要求，即围绕真实性与相关性解决证据与待证事实的证明强度。查证属实绝非仅仅是对于证明力的要求，也包括对证据能力的审查核实，不能做片面理解。为什么要排除非法证据? 是因为其是违法所得还是因其不可靠? 易言之，非法证据排除是基于证据能力的排除还是基于证明力的排除，是首先需要澄清的问题。司法实践中排除的非法证据往往是在证明力上有缺陷的证据，而对于虽是违法取得但证明力强的证据往往不予排除。该规则适用中的误区主要表现为两个方面:
    一方面，明明是违法取得的证据，但由于其真实可靠、证明力强而不予排除，假若一旦排除，案件的证据链会受到影响，可能影响到对被告人的定罪。究其原因，是由于对非法证据排除规则的立法价值认识不清。非法证据排除规则作为现代法治社会的法律成果，它规制的不是证明力问题而是证据能力的问题，即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除，遏制非法取证行为，敦促侦查机关依法办案，切实保障诉讼参与人的基本权利。非法证据排除本质上是一种程序性制裁的方法，即通过剥夺侦查人员违法取证所获得的非法利益，斩断违法取证行为与案件处理的实体联系，对被追诉人提供程序上的救济和保障，实现看得见的正义。从始至终，非法证据排除规则与案件的证明力都没有关联，无论证据的真伪及可信程度，只要是符合《刑事诉讼法》第54 条违法取证的情形，就应当被排除在诉讼轨道之外，不得作为定案的根据。

    另一方面，随意扩大非法证据的范围，将不属于非法证据的，仅仅是证明力有缺陷的证据作为非法证据予以排除。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》( 以下简称《办理死刑案件证据规定》) 颁布后，一些法律从业人员将其中确立的诸多针对证明力问题的规定等同于非法证据排除规则，人为扩大了非法证据的范围，导致对非法证据理解的模糊不清，冲淡了对这一问题本质的认识。如有学者主张，《办理死刑案件证据规定》对非法言词证据和非法实物证据都确立了一些新的强制性排除规则。例如，对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，侦查人员未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据; 对于侦查人员询问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言，应将其予以排除; 对于侦查人员讯问笔录没有经被告人核对确认并签名的被告人供述，不得作为定案的根据; 对于鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件、鉴定事项超出其鉴定项目范围或鉴定能力的鉴定意见，不得作为定案的根据，等等。［1］笔者认为，上述规定情形之所以不能用作定案的根据，多是因为相关情形的出现可能会导致该证据的真实性遭到质疑; 不将其作为定案的根据，主要是从证明力角度的考量，解决的是证据的真实性、可靠性的问题，而不应属于非法证据排除规则的适用范畴。

    可见，在非法证据排除规则的适用上，必须严格界分“非法证据”与“不合法的证据”。不合法的证据是指那些主体不合法、形式不合法、程序不合法及内容不合法的证据的总称，包括了《刑事诉讼法》中不能作为定案根据的各种情况，无论是基于证明力还是基于证据能力的缺失，它们都会成为“不合法的证据”，都不得作为定案根据。非法证据属于不合法的证据，但是，不合法的证据不能等同于非法证据。笔者主张，非法证据排除规则中的非法证据应做狭义理解，它解决的只是由于取证程序严重违法导致的证据能力丧失的问题，是基于证据能力的排除，与证明力无必然的联系，非法证据即使是真实的，也不能作为定案的根据。同样，非法证据排除规则也只是众多证据排除规则中的一个，不可能寄希望用来解决全部证据排除的问题。对于因证明力缺失导致的证据排除，与非法证据排除规则的立法意图无关; 法官只需依据自由裁量权将其排除，而无须适用非法证据排除规则的特有证明规则及程序规则。
    ( 二) 非法证据的构成要素
    根据《刑事诉讼法》第54 条的规定，非法证据包括非法取得的言词证据与实物证据。其中，对于“刑讯逼供等非法方法”的理解及“引诱、欺骗”所得的证据能否作为非法证据排除等问题，长时间存在较大争论，亟待从理论上明晰。由于篇幅所限，本文仅以非法取得的供述为例分析非法证据的构成要素。

    笔者认为，结合《刑事诉讼法》及相关司法解释，“非法证据”应具备以下要件:1) 非法证据的取证主体是国家职权机关的工作人员，主要是针对侦查人员。律师、当事人等提供的证据，不适用该规则限定。出于遏制刑讯等严重违法取证行为的立法目的，该规则主要用于规制国家公权力的运行，遏制刑讯逼供等严重违法取证行为，故不适用于私权取证主体。2) 取证主体主观上具有违法的故意，目的是为了逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述。即明知严重违反法定程序而故意为之，这是运用国家权力进行的恃强凌弱，也是此行为应当受到程序性制裁的原因。3)客观上采用侵犯公民基本权利的有辱人格尊严的作为或不作为的方法，对被追诉人的肉体或精神进行折磨，使其产生巨大的痛苦。一方面，应考虑违法取证行为侵权的严重性，通常是侵犯了公民的健康权、人格尊严等基本权利，这些权利通常为宪法所规定，轻微违法行为取得的供述不在排除之列。上述严重违法取证行为可以表现为肉刑或变相肉刑，其程度与刑讯逼供大体相当，其方法可以是作为的方式也可以是不作为的方式。2013 年颁布的《最高人民法院防范刑事冤假错案工作机制意见》中对于刑讯逼供及“冻”、“饿”、“晒”、“烤”、“疲劳审讯”等非法方法的界定，较好地反映出侵权程度严重性之立法意图。另一方面，还应全面考量违法取证给被追诉人造成的损害，不仅仅是肉体的“剧烈疼痛”还包括精神上的“剧烈痛苦”，如巨大的恐惧、担忧、耻辱感等，而这些往往需要法官换位思考，设身处地地去领会判断。据此，一般情况下以“威胁、引诱、欺骗”取得的供述不适用非法证据排除规则进行排除，但是特别严重和恶劣的威胁、引诱、欺骗给被告人造成精神上的巨大痛苦和心理强制的，应当适用该规则予以排除。4) 从结果看，严重违法取证行为迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿进行了不利于己的供述。《刑事诉讼法》第50 条规定: “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”应当明确， “反对强迫自证其罪”是非法证据排除规则的上位原则，是正确理解和适用非法证据排除规则的理论前提。评判一个违法取得的供述应否被排除，应当结合“反对强迫自证其罪”原则的精神进行实质性把握，如能够确定这一供述是违背被追诉人意志自由的非自愿性供述，即应作为非法证据予以排除。由于任何一国立法都不可能穷尽违法取证的行为，故对非法证据应有一个实质性的判断标准，即被追诉人的意志自由，这是现代刑事诉讼被告人主体地位的必然要求，也是保障其人格尊严的底限需要。反之，某一违法取证行为不足以影响到被追诉人的意志自由，其供述本质上属于自愿供述，就不应作为非法证据被排除。正是基于此，一般情况下采用威胁、引诱、欺骗获取的被追诉人的供述，由于被追诉人并未完全失去意志自由，通常不作为非法证据排除。但这并不是说侦查人员可以随意进行威胁、引诱、欺骗，如果取得的供述不真实、不可靠，也不能作为定案的根据，但这是基于证明力的排除，完全不同于非法证据排除。以上四个方面是判断非法证据的适用标准，应当同时具备。
    ( 三) 重复供述的效力
    重复供述，也称反复自白，是指被追诉人的初次有罪供述，是采用刑讯逼供等非法手段获取，但其后在合法的讯问程序下，又再次做出的一份或多份本质相同的供述。对于重复供述的效力，存在三种不同认识: 一种观点主张全部排除，即只要刑讯逼供等非法取供行为一经查实，则犯罪嫌疑人所做的全部有罪供述均应无例外地一体排除［2］; 第二种观点认为应当肯定重复自白的效力，主张犯罪嫌疑人在受到刑讯逼供下做的有罪供述应予排除，后来在没有受到刑讯逼供下作的有罪供述不适用非法证据排除规则，这一观点被实务部门普遍认同; 第三种观点是区别对待，即并非排除全部重复供述，而仅是选择性地排除部分重复供述。

    非法证据排除规则是一把双刃剑，既关涉 保障又与犯罪控制密切相关，在我国刑事侦查技术较为落后、整体偏重供述的实然状态下，如果全部排除重复供述，势必会减弱控制犯罪的能力; 倘若完全赋予重复供述的证据能力，则会限制和缩小非法证据排除规则的适用范围，进而使非法取证行为愈加蔓延。从我国的实际情况出发，笔者主张应原则上排除重复供述，但可附条件地部分使用，并强化公诉方对这些条件的证明。重复供述原则上应被排除，是因为被追诉人在经历了刑讯逼供等非法取证做出有罪供述后，多会产生恐惧心理，故当在其后的合法程序中被讯问时，因其恐惧心理作祟而不敢推翻先前的有罪供述，此时做出的重复供述实为非自愿性供述，应当被排除。换句话说，先前的非法取证行为已对被追诉人的头脑打上了深深的烙印并在其心理上投下重重的阴影，时刻提醒他如不“如实陈述”还会遭此厄运，这种精神上的强制必然会削弱被追诉人的意志自由，使其不得不按先前的供述重复供述。能否阻断这种精神强制的延续，恢复被追诉人的意志自由，是重复供述获得证据能力的关键。笔者认为，以下因素可能会阻断这种精神强制的持续威胁，使得被追诉人有可能做出自愿供述: 一是讯问主体或诉讼阶段的改变; 二是讯问地点的改变及其合法性保障; 三是重新告知其应有的诉讼权利，特别是反对强迫自证其罪的权利。故当重复供述的效力发生争议时，公诉人不仅要说明讯问的合法性还应对上述三种情况进行证明，这种通过加重公诉人证明责任的做法，势必会督促公权力机关依法讯问，及时纠正非法取证行为，切实保障被追诉人供述的自愿性。
    ( 四) 非法证据与瑕疵证据的区别
    非法证据与瑕疵证据有时难以区分，导致实践中一些司法机关以排除非法证据的名义排除了诸多瑕疵证据，这无疑扩大了非法证据的范围，模糊了两者的界限。瑕疵证据是指侦查人员在搜集证据过程中存在轻微违法情形，但通过做出合理解释或说明后，可以用作定案根据的证据。瑕疵证据主要规定在《办理死刑案件证据规定》中，例如《办理死刑案件证据规定》第14 条规定: “侦查人员询问证人‘没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的’。”“询问证人的地点不符合规定的。”又如第21 条规定: “侦查人员讯问被告人时‘没有签名的’，或者‘首次讯问没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的’。”再如第26 条规定: “勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。”

    与非法证据相比，瑕疵证据具有以下特点: 1) 存在的广泛性。瑕疵证据并不局限于非法证据排除规则规定的供述、被害人陈述、证人证言、物证及书证; 瑕疵证据可以存在于所有证据种类之中，如勘验、检查笔录，辨认笔录，等等。2) 轻微违法性。侦查中搜集证据的轻微违法，是形成瑕疵证据的原因，这种违法既包括程序违法也包括证据形式或内容的不合法，如讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的; 而非法证据是严重的违法性，且只包括刑讯逼供等严重的程序违法。3) 主观过失性。纵观《办理死刑案件证据规定》，瑕疵证据的形成主要源于侦查人员取证时的疏忽大意过失心态，如侦查人员讯问被告人时没有签名的，等等; 不同于非法证据取得时的故意违法心态。4) 可补正性。瑕疵证据尽管存在这样那样的轻微违法情形，但通过做出合理解释或说明后，可以用作定案根据的证据; 而由于侵权的严重性，非法言词证据不允许补正，应一律予以强制排除。5) 凸显真实性。瑕疵证据之所以可以补正后用作定案的根据，是因为它满足了证明力的要求，特别是具备了真实性的要求。这一点通过《办理死刑案件证据规定》第9 条关于物证、书证的规定即可见一斑。“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能做出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”再如，第30条关于辨认笔录的规定: “案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的”。上述规定充分反映出瑕疵证据的本质在于它削弱了证据的证明力而非证据能力，由此构成与非法证据的区别。如前所述，非法证据被排除与其是否真实无关，完全是由于严重的程序违法导致了证据能力的丧失，而当瑕疵证据不能补正而不能作为定案根据时，则主要是基于证明力的考量。综上，瑕疵证据与非法证据存在本质的不同，通常情况下瑕疵证据可以被补正并使用，即便不能补正而不能用作定案根据时，也主要是基于证明力而非证据能力的考量，与非法证据排除基于完全不同的理由，两者不可混为一谈。
    三、非法证据证明之困境及克服
    与传统的司法证明不同，非法证据排除规则中的证明问题属于程序性证明的范畴，在证明对象、证明责任及证明标准等方面都具有其独特性.［3］由于我国的审前程序中不存在完整的诉讼形态，从司法实践看，审前程序中非法证据的排除主要是由检察机关依据职权进行的，故非法证据排除的证明程序主要存在于审判阶段。2010 年《非法证据排除规定》首次对非法证据的证明规则进行了规定，使得非法证据排除规则具有了可操作性。2012年，我国《刑事诉讼法》对《非法证据排除规定》进行了吸收并改进，在证明责任、证明标准等方面进一步完善了这一程序性证明的具体规则。非法证据排除的证明活动包括两个部分: 一是被告方启动排除程序的证明; 二是公诉方对证据收集的合法性的证明。目前，从证明规则的适用情况看，还存在非法证据证明启动难及证明形式化等问题，严重掣肘了非法证据排除规则的实现。
    ( 一) 非法证据排除程序启动之艰难及其解决路径
    对于被告人及其辩护人申请排除非法证据的，《刑事诉讼法》将申请启动排除程序的证明责任赋予了被告方，要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。据此，被告方应承担申请启动程序的证明责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》( 以下简称《解释》)，被告人及其辩护人应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。同时，被告方的证明应达到相应的证明标准，否则，被告方应承担申请不被采纳的不利后果。具体而言，这一环节的证明标准应达到令法官对证据合法性产生疑问的程度，方可正式启动证据合法性的调查程序，否则不能开启这一程序。实践中的问题主要是: 一方面，被告方证明能力薄弱，通常不能提供具体的证据线索，不能达到开启证据合法性调查的证明标准; 另一方面，法官漠视被告方的诉权请求，即使被告方提出了相应的证据甚至令其对证据的合法性产生了疑问，也不启动非法证据排除程序，裁判权脱离了诉权的制约。为解决这一难题，笔者认为应从以下五方面予以推进:
    第一，强化权利告知义务，注重权利保障，为被告方履行证明责任准备条件。在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，应全面告知其法定诉讼权利，应将讯问的时间、地点及讯问人员的姓名等情况一并告知犯罪嫌疑人，实践中一些侦查机关制作并发送权利告知卡片的做法值得推广。同时，亦应告知被告人在申请非法证据排除时所负有的证明责任，以利于其为申请非法证据的排除及早准备。
    第二，被告方启动排除程序的证明属自由证明，法官对此不必过于苛求。以证明的根据、程序及心证程度为依据，可将证明划分为严格证明与自由证明。严格证明是指在证明的根据及程序上都受到法律的严格限制，且应达到排除合理怀疑这一证明标准的证明。与之相对应，自由证明是指证明的根据、程序或标准不受上述严格限制的证明，可以采用更为宽泛的证据材料或采取灵活机动的方法来完成证明，也不必都达到排除合理怀疑的证明标准。［4］在启动排除程序的证明中，被告方提供的证据并非一定是具备法定证据形式的证据，只是提供非法取证的相关线索或者材料即可，证据也并非一定要通过庭审质证方可采信，证明标准较低，只是引起法官对证据合法性的怀疑即可卸载证明责任。总之，只要被告方提出一定的线索和材料，动摇了法官对证据合法性的信心，即可开启排除程序。
    第三，重视法官的查证责任，避免简单因证明责任做出不利于被告方请求的决定。在证明责任的归责上，英美法系与大陆法系的法官发挥的作用不同: 在当事人主义的诉讼模式下，法官的作用消极，通常依据证明责任的结果下判; 但在职权主义诉讼模式下，法官对证明责任的结果往往会发挥其职权干预的功能，即通过调查权的行使尽量避免简单依证明责任结果下判的情况。笔者认为，在我国非法证据排除程序的启动方面，尽管法律规定了被告方在申请启动程序中的证明责任，但仍应注重法官职权作用的发挥，如法官可以通过阅卷了解更多有利于被告方的材料和线索，弥补被告方因证据缺失履行证明责任的不足，做出启动排除程序的决定。
    第四，尊重当事人的诉权，限制法官的自由裁量权。被告人及其辩护人提出排除非法证据的请求，是一种要求程序性裁判的权利，是其诉权的表达，应该被法官尊重。同时，诉权亦对裁判权形成制约，对当事人的诉权主张法官必须予以回应，而不能漠然视之，应按法律规定的证明责任和证明标准进行裁决活动。通过程序性证明规则规范法官的裁判活动，必将极大地改变法官既往对程序性请求所采取的随意和放任态度，促使其认真对待权利。笔者认为，法官对于驳回当事人请求的决定应以书面的方式做出并阐明理由，这既是对裁判权的必要限制，也会为当事人寻求进一步的程序救济提供必要的依据。
    第五，启动职权排除模式，直接进入排除程序。尽管《刑事诉讼法》第55 条规定了审判人员依职权主动启动非法证据排除的模式，但司法实践中，这一职权排除模式往往被忽视，对于非法供述的排除仍以被告人及其辩护人的申请排除更为多见。其实，从立法规定的顺序看，职权启动模式应为首选，它更加符合公平与效率的原则。《刑事诉讼法》规定的案卷移送制度也使得法官依职权启动排除程序成为可能，通过阅卷，法官对某一证据的证据能力产生疑问，认为可能存在《刑事诉讼法》第54 条规定的以非法方法搜集证据的情形的，即可以不经过当事人等的申请及证明，直接启动证据合法性的调查，这样既可免除当事人等的申请和证明环节，有利于提高诉讼效率，更有利于实现对非法证据的排除。纵观法治国家非法证据排除规则的立法及实践，也有法官依职权排除非法证据的模式，如在德国，对于侦查人员采取刑事诉讼法典所明文禁止的非法行为取证的，法官不得将非法取得的被告人供述采用为证据，即便被告人本人没有提出异议甚至表示同意法院采纳该项证据，法院也应将其强制排除。［5］63上述经验值得我国借鉴。
    ( 二) 证据合法性证明的形式化及其克服
    依我国《刑事诉讼法》的规定，当法官依职权启动或当事人履行申请排除程序的证明责任之后，即进入对证据收集的合法性进行法庭调查的程序。在这一程序中有三点应被强调: 一是证明责任倒置的规定，即在排除程序中由检察机关对证据收集的合法性加以证明。二是法定的证明方法，依相关司法解释，公诉人可以通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。三是最高的证明标准，公诉人的证明应达到事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的程度，这也就是我国刑事诉讼中的最高证明标准。但由于非法证据证明的复杂性，在实践中突出存在两种倾向: 一方面，证据合法性证明的形式化，公诉人只是按照法律规定的证明方法进行机械的、空洞的证明，只要满足法定的证明要件，提供相关卷宗材料、出示办案说明、播放讯问过程的录音录像、甚至要求侦查人员出庭作证，即可卸载证明责任。特别是对代替讯问人员出庭作证的“情况说明”和不完整的录音录像资料的证据能力存在实质审查的缺失［6］，侦查人员出庭证言的真实性也似乎不在公诉人保证之列，一切只不过是走形式、走过场，既已证明、证据即获得了合法性。另一方面，证明标准的严重虚化，法官对公诉人的证明照单全收，对证明中存在的上述问题心照不宣，彼此配合默契，导致证明标准大打折扣，以至于很多应当排除的非法证据没有被排除。要克服证据合法性证明的形式化及证明标准的虚化问题，至少应从举证、质证和认证三大证明环节入手，强化证明的实质性，严格把握证明标准:
    首先，拓宽证明方法，强化举证力度。公诉人肩负对证据收集的合法性的证明责任，就必须努力构建证据合法性的证明体系，使其符合证据确实充分的证明要求。在举证活动中，不能仅仅满足于法定证明方法和途径的使用，将证据局限于卷宗材料、办案说明、录音录像及侦查人员的出庭证言，而应积极拓宽思路，努力收集、提供更多的证据并保证其合法性与真实性。如公诉人可提供嫌疑人进入看守所的体检证明、同监所在押人员的证言、伤情的检查笔录及鉴定意见，等等，举证本身并非目的，重要的是要被采纳和采信，故应努力保证所提供证据的合法性、相关性及可靠性，不能抱有侥幸心理。
    其次，提高律师程序性辩护的能力，实现庭审质证的实质化。要求排除非法证据，维护当事人的程序性权利，是有别于传统实体辩护的新型辩护种类。在程序性辩护中，律师可以通过对伤情或录音录像申请重新鉴定、要求鉴定人及有专门知识的人出庭等方式，与控方展开实质性对抗，也可以积极申请侦查人员出庭并进行有效的交叉询问，揭露其所做的虚假证言。总之，程序性辩护不是针对被告人定罪量刑进行的，而是围绕搜集证据的合法性问题力图发现控方虚假证据或指出控方证据的疑点，进而要求法官对非法证据予以排除。
    最后，设置有利于被告方的推定，切实做到“排除合理怀疑”。非法证据证明中法官的认证是关键环节。在控辩双方质证的基础上，法官对证据的证据能力和证明力进行整体评判，决定是否用作程序性裁判的依据。面对控方提供的不够确实的证据，应本着有利于被告的原则，将其作为存疑证据，不能支持证据合法性的证明。综合全案证据，应达到排除合理怀疑的证明标准。对于控方出示的录音录像，如不具有全程性、连续性和完整性、不能排除剪切等虚假情况，即不能认证，继而应做出非法取证存在的推定。“天平倾向弱者”，为切断非法取证行为与公正审判的联系，只有对追诉方附加更多的证明义务，方能促进其依法办案。新近颁布的《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8 条规定: “除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”笔者认为，上述规定旨在设置一些有利于被告人的推定，即只要在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，均推定为程序违法，所获证据视为非法证据，不得作为定案的根据。
    四、独立前置的排除程序
    由于《刑事诉讼法》及相关司法解释规定的不够明确，审判阶段中非法证据排除程序在各地区的做法也不尽相同: 有的在庭前会议中予以审查排除; 更多的则是在法庭审理中进行审查排除: 其中或采用前置审查程序，即在被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后进行审查排除，或在法庭调查结束前一并进行。究竟在哪个程序阶段适用排除程序，笔者主张应尽量统一，即确立独立前置的排除程序。所谓独立，即作为程序性裁判的非法证据排除程序要与案件的实体审理程序区分开来，专门围绕证据收集的合法性问题进行审查和裁决。所谓前置，即应在调查解决实体问题之前，审查处理非法证据的问题，非法证据的问题最好解决在庭前会议程序中，如果需要在法庭审理中解决，也应先于实体问题的调查进行。确立独立前置的排除程序主要基于以下理由: 首先，符合证据法理论和诉讼认识规律。如前所述，非法证据排除规则所要规范的不是证据的证明力问题，而是证据能力问题，即要解决的是公诉方证据的法庭准入资格问题。既然是“准入”问题就应尽量在开庭前处理。一旦不具备准入资格的证据进入了法庭，势必会对裁判者的认知造成污染，影响裁判者的自由心证。其次，将非法证据排除程序在庭前解决符合诉讼效率的要求。庭审程序的开启和运行都需要一定的诉讼成本，由于非法证据排除问题而导致的延期审理意味着庭审要反复多次地重新进行，这就造成了诉讼资源的额外消耗。最后，即便需要在法庭审理程序中解决非法证据的问题，也应前置进行，即在被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后立即进行审查排除。如将非法证据排除问题与实体性裁判一并进行，非常有可能造成程序性制裁的虚化，即不从根本上排除非法证据，而将本就存在的非法证据当成对被告人从轻量刑的一个砝码，久而久之，非法证据排除规则即会流于形式。［7］
    ( 一) 庭前会议中非法证据的排除
    辩方申请排除非法证据是启动庭前会议的重要原因，也是目前实践中启动庭前会议的最常见事由。但是，庭前会议能否解决非法证据排除问题，还是存在争论。一种观点认为，依《刑事诉讼法》的规定，庭前会议中只能就非法证据问题“了解情况，听取意见”，不能做出是否排除的决定。另一种观点认为，非法证据排除的调查程序可以在庭前会议中解决，其根据是《解释》第99 条规定，法院在接受辩方排除非法证据的申请而召开庭前会议后“人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明”。笔者主张，在我国目前情况下，出于兼顾效率与公正的考虑，对控辩双方争议不大的、能够达成合意的非法证据排除问题应在庭前会议中予以解决; 争议较大、情况复杂的可利用庭前会议了解情况、听取意见、做好准备，在庭审时再对非法证据排除问题进行程序性裁判，为被告人的基本权利提供更为充分的保障。
    尽管法庭认为指控证据存在非法取得的可能时可直接依职权启动庭前会议解决非法证据的排除问题，但实践中，庭前会议中非法证据的排除主要依靠辩方的申请启动。申请提出的时间应在起诉书副本送达后开庭审理前，申请应向负责本案的法庭或法官提出。需要强调的是，法庭在送达起诉书副本时应书面告知辩方有针对非法证据排除申请召开庭前会议的权利。在庭前会议中，为防止辩方诉权的滥用，辩方应向法庭提供相关证据线索，诸如涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容、后果等，以证明启动“证据合法性调查”具有必要性; 法官决定启动证据合法性调查后，由公诉人对证据收集的合法性进行证明。庭前会议应以听证的方式进行，被告人及其辩护人应出席庭前会议，在庭前会议上控辩双方应针对证据收集的合法性问题进行举证、质证和辩论，保证非法证据排除调查程序的实质性和结论的明确性。庭前会议不只限于一次，可根据需要多次召开。庭前会议应对非法证据问题做出明确的处理决定并在笔录中予以记载。
    司法实践中，庭前会议的效力不明是阻碍庭前会议召开的重要原因。笔者认为，明确庭前会议的效力，对于非法证据排除规则的落实十分重要。首先，庭前会议的效力表现在申请非法证据排除的时效性。《解释》第97 条规定: “人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”可见，辩方排除非法证据的申请原则上应在庭前提出，否则将视为其放弃了申请非法证据排除的权利，除法定情况外，在庭审中将不再允许辩方提出非法证据排除的申请。《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》规定，辩方请求排除非法证据的动议应在庭前某个特定的时间提出，如果动议不及时，则通常不会对其加以考虑。［8］54 － 55 其次，庭前会议的效力表现为处理结果的约束性，庭前会议的裁判结论对庭审中控辩双方均具有约束力。原则上，对于控方，法庭已决定排除的证据控方不得再在庭审中出示; 对于辩方，法庭驳回排除非法证据请求的，辩方不得在庭审中再次提出相同的非法证据排除的申请。
    ( 二) 法庭审理程序中的前置排除
    在庭审程序中前置排除非法证据主要适用于两种情况: 一是控辩双方争议较大，不适宜在庭前会议中解决的非法证据问题，应在法庭审理中进行裁决。鉴于我国目前尚未建立完备的程序性听证和裁判机制，对于较为复杂的非法证据排除争议，如涉及侦查人员、鉴定人出庭作证的，应先通过召开庭前会议做好准备工作，证据调查程序和结论的得出应在庭审中集中进行。二是发挥庭审程序的救济功能。一方面，如果庭前辩方的排除非法证据的申请并未在法定期间内提出，存在正当理由时，法庭应给予其救济的机会。例如辩方有证据证明法院未履行其相应的告知义务或直到庭审开始后才发现相应的线索和材料的情况下，法庭应允许辩方在庭审中提出排除非法证据的申请并展开调查。另一方面，当控辩双方对庭前会议的处理结果存在异议时，如法庭审理时发现有新证据或新线索的，控辩双方可以在庭审中对法庭已做出的裁判提出异议，所提新证据足以引起法庭怀疑时，法庭应在实体问题审理前对控辩双方争议的非法证据排除问题进行重新调查和处理，即先进行程序性裁判。这样既保障了庭前会议的效力，又切实维护了当事人的诉讼权利。
    综上所述，非法证据排除规则的适用需严格遵循立法精神，以遏制刑讯逼供等严重非法取证行为为首要目标。应从证据能力的基点出发限定该规则的适用范围，限制重复供述的效力，区分瑕疵证据，对非法证据做狭义理解。在证明规则上应发挥法官的职权作用，弥补被告方启动排除程序证明能力的不足，并从举证、质证及认证环节克服证明形式化及证明标准虚化的问题。充分发挥庭前会议解决非法证据问题的功能，确立独立前置的排除程序，将不具有证据能力的非法证据排除在案件实体审理之外，以最大程度实现非法证据排除规则的立法价值。

［参考文献］
［1］ 陈瑞华: 《非法证据排除规则的中国模式》,《中国法学》，2010 年6 期。
［2］ 万毅: 《论“反复自白”的效力》，《四川大学学报》( 哲学社会科学版) ，2011 年5 期。
［3］ 闵春雷: 《刑事诉讼中的程序性证明》，《法学研究》，2008 年5 期。
［4］ 闵春雷: 《严格证明与自由证明新探》，《中外法学》，2010 年5 期。
［5］《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，北京: 中国政法大学出版社，1995 年。
［6］ 高咏: 《程序性辩护的困境———以非法证据排除规则的适用为切入点》，《当代法学》，2012 年1 期。
［7］ 闵春雷、贾志强: 《庭前会议制度适用问题研究》，《法律适用》，2013 年6 期。
［8］《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，北京: 中国政法大学出版社，1998 年。