作者：朱雯 曾方燕 文章来源：《法学研究》2012年第5期
【摘 要】2009 年8 月 15 日，在曼谷举行的第八次中国—东盟经贸部长会议上，《国—东盟自由贸易区投资协议》正式签署生效。成为继2004年签署的《货物贸易协议》、2007年签署的《服务贸易协议》之后又一个法律规范，标志着中国—东盟自由贸易区建设的主要法律框架已经基本完成。目前《中国—东盟投资协议》的研究都处于介绍内容阶段，笔者立足引资与投资之间互动关系这一主线，对《中国—东盟投资协议》进行分析。
【关键词】中国—东盟投资协议；国民待遇；市场准入；海外投资保险
中国与东盟国家开始通过缔结国际投资协议的方式来加强彼此之间的投资保护，是从 20 世纪 80 年代开始的。《中国—东盟投资协议》出台之前，中国就与东盟十国分别签订了双边投资协议（BIT），其中只有2000 年中国与文莱签订的双边投资协议没有生效，其他的都是生效文件。2008 年美国次贷危机影响整个世界经济，中国、东盟各国也不例外。建立中国—东盟自由贸易区成为中国及东盟国家应对国际局势的一项重要策略。《中国—东盟投资协议》也就是为了保障中国—东盟自由贸易区的建成而达成的多方协议。
《中国—东盟投资协议》包含了 27 个条款。其内容包括，适用范围、国民待遇、最惠国待遇、争端解决措施、透明度、投资便利、安全例外等。之前学者大都是针对《中国—东盟投资协议》当中内容做简单介绍，而对协议本身的缔约缺陷问题予以专题讨论的甚少。因此，笔者想通过投资过程中的措施，包括投资促进、投资保护来对《中国—东盟投资协议》进行探究。
一、 投资促进
一个国家或地区为了更多地吸引投资者的资金、技术等，而向各个潜在的投资者进行的各种优惠，令投资者激起投资欲望，进而促进东道国经济的不断增长。投资促进的措施主要有，放宽市场准入、提高投资待遇、采取优惠措施、实行商贸配对等方式。笔者在文章的此部分主要说明《中国—东盟投资协议》当中投资准入、投资待遇的问题。
（一） 投资准入
投资准入可以称为市场准入，也可以称为外资准入，《中国—东盟投资协议》并没有对投资准入问题进行特别规定。《中国—东盟投资协议》第23 条规定其协议内容不得减损一方作为任何其他国际协议缔约方的现有的权利和义务，也就是说，中国同东盟十国签署的这一多边协议，与中国及东盟各国签订的双边投资协议同时有效，互不抵触。而在中国及东盟各国签订的双边投资协议当中虽有规定，但不明确。外资准入的实际规定都是由国内法律规定决定的。1、准入领域。由于各国经济发展水平和在国际投资活动中所处的地位不同，导致各国的规定都有所差异。中国、东盟国家都采用的是“否定式清单”的方式规定限制和禁止外资进入的领域。这些领域主要涉及东道国国家安全、公共利益的行业及有意保护国内市场的行业。在各国的国内法中，中国与东盟国家的外商投资法律对外资准入的规定在相互之间体现出较大的差异性。其中新加坡、泰国文莱等国的开放程度最高。中国、马来西亚、菲律宾、印尼、缅甸、柬埔寨、越南等国次之。开放最为有限的是老挝。2、出资比例。各国的限制不一，但大体可以分为三种情况：首先是规定统一适用于国内各行业的比例，例如泰国；其次不同的行业适用不同比例，例如马来西亚、印尼、文莱、菲律宾；再次是规定不同的企业组织形式适用不同的投资比例，例如老挝、缅甸、越南、中国。
国家对于投资准入的规定宽限不一。有些国家对外资市场准入控制过严，领域开放过窄、条件诸多限制、审批手续繁杂，造成外资不易进入，影响了相互投资的增长。
（二） 投资待遇
外国投资者在东道国的境内，作为外国公民的个体，原则上应适用该东道国法律关于公民的规定，享有民事权利，承担民事义务。外国投资者的活动一方面要遵守东道国的法律，另外一方面也要受到东道国的保护。为了吸引外资进驻本土发展经济的东道国一般也会对外国投资者给予法律保护，这也就是投资待遇问题。投资待遇可以分成三种类型，首先是最惠国待遇，即根据条约，缔约国一方有义务给予缔约国他方不低于其给予任何第三国的待遇；其次是国民待遇，要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动不以低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关活动的待遇；再次是公正、公平待遇，其作为一种待遇标准既统领其他具体待遇标准，又弥补以规定的待遇标准的欠缺，其核心是非歧视。
在《中国—东盟投资协议》之中，第4条款规定了国民待遇，第五条款规定了最惠国待遇，第7条款规定了公正、公平待遇。首先，将《中国—东盟投资协议》中国民待遇与最惠国待遇进行比较发现，在投资领域中，国民待遇比最惠国待遇少了准入、设立、获得、扩大的投资环节。《中国—东盟投资协议》中所规定的国民待遇仅指准入后阶段的国民待遇，因此东道国拥有不受限制的自主权即可以自由指定管理投资准入的法律。其次，《中国—东盟投资协议》第6条规定国民待遇、最惠国待遇的例外条款使得协议中规定的国民待遇成为空谈。1此条的意义是在于条约允许缔约方维持和新增任何与国民待遇、最惠国待遇义务不符的措施。
由以上分析可以看出，协议当中虽然对投资待遇进行了详细的规定，但由于国民待遇中只是对准入后阶段的实行，其国民待遇原则在整个投资领域的效用大大降低；其次，第6条款的例外限制使得国民待遇、最惠国待遇成为一纸空文。
二、投资保护
投资保护意为维护权益、避免损害，保障投资发展。为了吸引和利用外资，发展本国经济，各国一般都会通过国内法和双边投资协议对外国投资的安全和利益给予保护。这些保护的措施主要体现在关于征收或国有化问题的保证、资本及利润自由汇出的保障上、同时也表现在海外投资保险上。笔者在此部分主要从征收或国有化、海外投资保险上对《中国—东盟投资协议》进行分析。
（一） 征收或国有化
对外国投资的征收或国有化问题是关系到资本输入国的主权问题，又关系到外国投资者的投资安全与利益，向来是国际投资争议中最突出的问题，也是外资保护的核心问题。中国与东盟签订的双边投资协议中，都规定了东道国对外资实行征收或国有化的条件，即为了公共目的，依照国内法律程序，采取非歧视的方式给予补偿。
同样，《中国—东盟投资协议》中第 8 条款对征收进行了详实的规定。内容大体与双边投资协议中规定一致。但《中国—东盟投资协议》之中第1条定义之中对于措施的规定却将此条款陷入无用境地。《中国—东盟投资协议》第1条规定措施为缔约方所采取的，影响投资者和投资的任何普遍适用的法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为。由于东道国具体行政行为和司法行为不具有普遍适用性，在此条规定中排除了东道国的具体行政行为和司法行为。而征收和国有化往往是一个国家对于外国投资者进行的具体的行政行为或者司法行为。那么一旦违反投资协议的规定，外国投资者有可能无法引用投资协议中争端解决机制来维护自身权益。
（二） 海外投资保险
海外投资保险是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，如果承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外投资保险制度以影响投资者的安全与利益和资本输出国利益的政治风险为保险对象，资本输出国对由东道国政府所引起的诸如征收或国有化、外汇的禁兑和转移、战争和内乱等非投资者所能控制的、投资者不能靠自身的力量保护自己的风险进行承保，从而达到解决海外投资者的顾虑，鼓励其对外投资，并保证其投资的安全与利益的目的。由此可见，这种制度是对海外投资进行直接保护的措施，对于本国企业规避海外投资风险和增强国际竞争力有重要作用。
中国与东盟各国的双边投资协议当中都有互相承认对方担保机构取得投保人的风险补偿代位权的互惠条款。在《中国—东盟投资协议》当中第12 条代位中也有所规定。但各国内均无相应的法律规定，使得代为求偿权的实现缺乏法律上的明确依据，制约了投资协议中保护机制的效用。
三、中国的应对措施
新签订的《中国—东盟投资协议》首次创建了统一的国际投资保护规则，是中国与东盟各国之间就国际投资领域问题进行的法律博弈的结果。目前投资协议仍旧有诸多法律漏洞是各国利益要求不同，各国经济发展速度也有所差异导致的结果，但由于投资协议其保护效力不高，有可能使得中国—东盟之间的国际投资法律复杂化，因此继续完善《中国—东盟投资协议》显得尤其重要。
中国应采取措施进一步推动《中国—东盟投资协议》完善，笔者就此问题提出以下几点建议：
（一） 完善外商投资法律制度
首先应明确产业部门自由化制度。东盟自由贸易区已全面建成，各国可以根据自身经济发展状况，进一步开放外资准入制度。根据实际情况将本国的产业部分做出一个明确的产业自由化分类，给外资投资者指导；其次，放宽投资形式的限制，外商投资形式的多样化是吸引外资取得巨大成绩的重要原因之一。最后简化外资准入审批手续。
（二） 取消对国民待遇、最惠国待遇条款的不必要限制
投资待遇对外国投资者进驻本国经济领域有着重要意义。而在《中国—东盟投资协议》中第6 条的规定使得投资待遇在中国及东盟各国之间的投资待遇存在不确定性。国民待遇与最惠国待遇被认为是外国投资者的重要法律保障之一，国民待遇能够消除在国外投资者在同等竞争条件下的歧视性，而最惠国待遇则可以消除东道国在各具体投资协议条款下对不同国籍的外国投资者所给予的保护水平的差距，从而优化投资环境。由于第6 条款的实质损害意义，因为笔者建议将此条删除。
（三） 扩大措施中国家行为的种类
由于《中国—东盟投资协议》第1 条定义中对协议受约束的国家行为的种类进行说明，也就是措施的限制。其大大排除了国家具体的行政行为和司法行为。导致在国有化或征收的环节中，外国投资者不能直接援引投资协议中的争端解决机制，从而导致外国投资者的利益受损。因此扩大国家行为的种类，有助于扩大《中国—东盟投资协议》的影响范围。
（四） 建立海外投资保险制度
对于海外投资保险制度的重要性前文有所提及。中国与东盟各国都未建立海外投资保险制度。此处境给国内企业在境外的发展带来诸多不便。目前海外直接投资保险制度已为发达国家所广泛采用。此必将成为发展自身国际的国际竞争力的一个强有效的措施，而中国与东盟各国签订的双边协议都有相关“代位”的条款。《中国—东盟投资协议》第12条也有所规定，由此说明中国与东盟国家之间已有一定的法律基础来实现海外投资保险制度。首先应进行制度建立，对境外投资的保险机构、投保资格、承保范围、保险金额、代位求偿权以及保险申请、国内赔偿等问题作出明确规定；其次建立专门的海外投资保险机构负责海外投资保险业务；最后，应积极利用多边投资担保机构（MIGA)，以发挥其投资担保的的效用。
参考文献：
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