为社会各界广泛关注的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》(以下简称‘《条例 》’)顺利通过，这是关注民生、保障民生的重要举措，也是我国民主政治生活中的一件大事。《条例》事关国计民生和经济社会发展全局，它的颁布和施行，将有助于规范拆迁活动、保障被拆迁人的合法权益，促进经济社会和谐发展。下面主要讨论几个问题：
       一、《条例》重新定位了拆迁活动的主体
      原拆迁条例是2001年颁布施行的，虽然它满足了当时城镇化、工业化发展的需要，对促进房地产业的发展也发挥了一定的积极作用。但是，由于该条例以建设单位作为拆迁主体，拆迁程序规定得较为简略，对被拆迁人的合法权益保障没有给予充分的关注，从而导致了拆迁活动缺乏规范，暴力拆迁、不文明拆迁等现象时有发生，在不同程度上损害了被拆迁人的合法权益。尤其是2007年《物权法》颁布以后，原拆迁条例与《物权法》的有关规定不一致，也进一步加剧了实践中因拆迁所引发的各种社会矛盾。而新的《条例》在修改原条例的过程中，秉持了规范公权和保障私权的基本法治理念，统筹兼顾了工业化、城镇化建设与强化被征收人合法权益的保护，使公共利益和私人利益得到了很好的协调与平衡。一方面，我国社会目前正处于经济快速发展时期，基于公共利益的征收与拆迁活动仍然是必要的。另一方面，因为征收与拆迁活动必然涉及公民私有财产权的保护，且体现了公权力对私权的适度干预，因此，在承认征收活动必要性的同时，必须通过规范拆迁活动，强化对被征收 益的保护。
      《条例》正是通过秉持上述理念，重新定位了拆迁活动的主体。具体表现在：
       第一，在拆迁主体方面，明确了政府是征收补偿的主体。根据《条例》第4条的规定，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”。据此，市、县级人民政府是拆迁法律关系中的主体，即拆迁人和补偿人。一方面，政府应当作为拆迁人。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行(《条例》第28条)。另一方面，政府应当作为补偿人。也就是说，只能由政府出面与被拆迁人达成补偿协议，并且由政府来支付补偿费用。当然，政府作为拆迁人，并非意味着政府享有强制搬迁的权力，正是因为政府作为拆迁人，其在与被拆迁人发生纠纷以后，不能再以裁判者的身份出现。
       第二，政府可以委托房屋征收实施单位从事拆迁活动。根据《条例》第5条的规定，“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。房屋征收实施单位通常是事业单位，其从事拆迁活动不得以盈利为目的。为了防止政府将征收与补偿工作随意委托给企业，而企业在利益驱动之下实施侵害被拆迁 益的行为，《条例》也不允许企业作为征收实施单位。
       第三，《条例》明确禁止建设单位参与搬迁活动。根据《条例》第27条的规定，“禁止建设单位参与搬迁活动”。这就是说，在强制搬迁过程中，建设单位不能参与其中，此种规定有助于化解长期以来因建设单位作为拆迁主体所引发的各种社会矛盾，有助于维护社会稳定。例如，不少建设单位基于利益驱使，而对被拆迁人断水、断电、断路、断气，甚至以暴力胁迫等手段强迫被拆迁人搬迁，严重影响社会稳定。如果以政府作为拆迁主体，明显会减少甚至可以避免上述违法行为的发生。因此，《条例》严格禁止建设单位参与强制搬迁。但这是否意味着，允许建设单位参与拆迁?我认为，从《条例》的精神来看，其应当不允许建设单位参与拆迁。因为《条例》明确禁止委托盈利单位进行征收与补偿，而且，《条例》明确了政府是征收和拆迁的主体，从这个意义上来看，建设单位不应当参与拆迁活动。
       《条例》重新定位了拆迁活动的主体，这是与《物权法》的规定保持一致的。《物权法》第42条虽然没有明确表明征收的主体是政府，但从该条的立法目的考量，其明确界定了征收活动的主体只能是政府。而拆迁作为征收的具体表现形式，理所当然，该活动也应当由政府主导。相反，由建设单位作为拆迁主体，既不符合征收的性质，也不符合权责一致的原则，尤其是不利于解决纠纷、化解矛盾。实践中出现的大量问题都是由于开发商直接介入拆迁过程而引发的。在政府主导拆迁活动之后，必然使得整个拆迁活动更为规范，有利于矛盾的化解和拆迁活动的顺利进行。
       二、《条例》界定了公共利益的范围
       在现代社会中，任何私人财产权利都不是绝对的、不受限制的权利。国家为了维护公共利益的需要，有必要在特殊情况下通过征收的方式限制私人财产权。但由于行政征收权就是公权力的一种特权，具有自我扩张的性质，加之公共利益的不确定性，征收机关在适用时往往体现了较大的自由裁量权。如果不对之进行合理约束，必然会侵犯被征收人的合法权利[1]。因此我国《物权法》第42条规定了公共利益是征收的前提条件，也是对征收的合理限制。这就是说，基于对公共利益的追求，才表明征收行为具有正当性和合法性。然而，由于公共利益具有不确定性、发展性、开放性、宽泛性、抽象性等特点，因此，公共利益的外延究竟应当如何界定，一直是学术界和立法进程中的疑难问题。甚至可以说，公共利益的范围界定，是一个世界性的难题，也是我国立法长期没有解决的问题。《条例》第8条界定了公共利益的范围，这是一个立法的重大完善。
       《条例》第8条规定，“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。该条的规定是对公共利益的界定，其特点主要表现在，第一，界定了公共利益的内容。该条规定，“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”这实际上是对公共利益内涵的一种表述，即一方面，公共利益必须法定化，不能由法官随意解释，也不能由当事人进行约定。另一方面，公共利益在内涵上应当与国家和社会的整体利益保持一致，是社会成员多数人的利益，而不是某一个小团体、极少数人甚至个别人的利益。第二，该条文以一般规定加具体列举的方式，对公共利益的内涵和外延都做出了规定，较为清晰地界定了公共利益的范围。公共利益虽然难以界定，但实际上，它完全可以通过类型化的方式，不断细化公共利益的内容，限制政府在征收中自由裁量的权力，从而充分保障被征收人的财产权[2]。该条具体列举了五项公共利益的类型，基本上可以涵盖目前社会发展阶段所出现的公共利益类型。第三，采用开放式的列举方式，表明此种列举只能是示例性列举，而不是封闭性列举。在具体列举之外，也可能存在公共利益的情形。有学者指出，“公共利益概念既极具抽象性，又是一种正面价值评断的概念，因此，必须以一个变迁中之社会(Eine WandelndeGesellschaft)中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容”[3]。所以，不管列举多少具体形态，都应当有一个兜底条款，为新生公共利益留下法律空间。第四，从程序上进一步完善了公共利益的界定。根据《条例》第9条的规定，“依照本《条例》第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划”。这就是说，公共利益的界定必须符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，而这些规划是由全国人大、地方各级人大做出的，这在程序上就能够保证公共利益的界定是符合民意的，在程序上是正当的，并且防止地方政府对公共利益进行私自界定。在此特别需要强调的是，虽然《条例》规定，有关公共利益的事项必须纳入规划，但这并不是说，所有纳入规划的事项都必然属于公共利益的范畴。因为规划的事项很多，有些商业项目也可能纳入规划，不能以是否纳入规划作为认定公共利益的唯一标准。
       三、《条例》强化了对被拆迁人合法权益的保护
       关注民生、保障私权需要充分保护被征收人的利益。《条例》全面贯彻了充分保护被征收人的合法权益的精神，集中体现在强化被拆迁人的补偿方面。《条例》的核心是提高补偿标准，其最大的亮点也体现在强化补偿方面。事实上，从实践来看，因征收与拆迁所引发的各种矛盾，主要体现在征收补偿的标准和补偿的公平性方面。《条例》针对实践中存在的主要矛盾，集中就补偿制度作了重大完善，这主要体现在如下方面：
       第一，《条例》要求在拟定征收补偿方案时要征求公众的意见，包括被征收人的意见。在实践中，听证仅在补偿协议有纠纷时才进行，从拆迁许可证颁发到拆迁实施都没有给予被拆迁人表达意见的机会，被拆迁人不能申辩和质疑[4]，这样就容易引发争议和纠纷。《条例》第10条规定，“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见”。这就要求在征收补偿决定之前，就要对征收补偿方案进行广泛征求意见，尤其是要征求被征收人的意见，从而在征收程序启动之后，就将被征收人的利益纳入到法律的保护范围之内。
       第二，《条例》确立了先补偿后搬迁的原则。根据《条例》第27条的规定，“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”。这一规定有利于保护被拆迁人的利益，确立了拆迁行为的基本原则。如果没有补偿就拆迁，则被拆迁人的利益更难以得到保护，而且从物权的角度来看，征收行为只有在依法作出征收补偿之后，所有权才发生移转，此时政府才能够进行拆迁。如果在进行补偿之前就强行拆迁，则侵害了被征收人的基本民事权益。《条例》为了贯彻先补偿后搬迁的原则，还明确规定要实行“专户存储”。这解决了实践中因补偿没有到位而强制搬迁，从而引发的社会矛盾。
       第三，《条例》明确了具体的征收补偿标准。从世界范围来看，有关征收补偿的标准，存在不同的模式，如完全补偿、适当补偿、公平补偿、合理补偿等原则，但这些标准都比较抽象。在实践操作中也给行政机关带来较大的自由裁量空间。而《条例》为了强化对被征收人的保护，对补偿标准做了具体的、明确的规定，根据《条例》第19条的规定，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”。从该条规定来看，首先要求以市场价格确定补偿标准，考虑到市场价格是在不断波动的，因此《条例》要求确立市场价格的确定日期，即以房屋征收决定公告之日的市场价格为标准。所谓“不得低于”，就是可以高于市场价格，但是不能比市场价格还要低。换言之，如果被征收人将其不动产出售，补偿的价格不得低于该市场价格。如果双方通过自由协商确定出来的价格高于市场价格，也并不违反《条例》的规定。当然，如果某些财产没有市场价格，则应当由被征收人选定的评估机构根据财产的折旧率、现有价值等因素进行评估，确定其补偿价值。需要指出的是，以市场价格作为补偿标准，就使得被征收人的基本利益得到保障。尤其是此处所说的补偿，不仅包括对房屋的补偿，也包括对土地使用权的补偿，这就大体上可以确保被征收人的居住条件有所改善、生活水平不下降。此外，根据《条例》第21条规定，被征收人在要求补偿时，可以选择货币补偿或者产权调换，这也充分尊重了被征收人的选择权。
       第四，根据《条例》的规定，征收个人房屋应当对被征收人优先给予住房保障，这就意味着，如果被征收人符合住房保障条件，征收程序启动以后，被征收人不轮侯、不排队，优先享受住房保障，这也充分体现了物权法第42条中征收个人住宅应当保障其居住条件的精神。
       第五，《条例》赋予了被征收人选择房地产价格评估机构的权利，《条例》第20条规定，“房地产价格评估机构由被征收人协商选定”，也就是说，涉及到有关评估机构选择的权利，属于被征收人，从而避免在评估机构选择上，因政府干预而产生的压价、压低补偿的现象。从实践来看，对评估机构的选择，尤其是对一些没有市场价格的财产的评估，评估机构的作价评估非常重要。
       四、《条例》进一步完善了拆迁程序
       程序是制度的保障，整个《条例》也正是通过程序的完善，从而保障了征收和拆迁的有序进行，《条例》始终贯彻了保护被拆迁人的合法权益的精神。但这一思路必须通过程序才能保障，程序是“看得见的正义”。如果说提高征收补偿标准是《条例》的核心，那么，严格程序是《条例》施行的制度性保障。例如，《条例》从制定征收补偿方案到征收程序启动，以及有关补偿标准的确定，都要求尊重被征收人的意愿。这就从程序上切实保护被拆迁人的利益。
       从整个《条例》的规定来看，其就是完善了征收的程序，这具体体现在：
       第一，确定公共利益的程序。如前所述，作为一个不确定概念，“公共利益”难以定义。《条例》通过类型化的方式在一定程度上明确了公共利益的范围，但是，此种界定还必须辅之以程序保障，才能真正贯彻征收和拆迁的制度目的。在决定征收时，一些国家立法上要求依据一定的法定和民主的程序决定公共利益的内涵，不能仅仅由政府单方面决定。例如，在英美宪政的民主理论中，公共利益应当由议会来决定，或由公民行使创制权和复决权直接界定公益。此种观点被称为主观公共利益说[5]。我国理论和实务虽然没有接受此种学说，但是，从程序上界定公共利益仍然是有必要的。从权利保障的角度来看，与其事后寻求权利救济，倒不如强调在规划过程中的全面、深人参与机制和制度的完善[6]。因此，《条例》明确规定了符合公共利益的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划等要求，从而可以通过代表民意的各级人大机关在制定和审议规划时，判断有关建设活动是否符合社会公共利益。
       第二，完善了征收决定程序。一是房屋征收部门拟定征收补偿方案。过去在实践中，许多地方政府没有遵循先补偿后拆迁的原则，所以，在拆迁完成之后，才与被拆迁人具体协商补偿条款，这不仅有可能导致被拆迁人利益的损害，而且有可能助长漫天要价的行为。《条例》规定征收决定前就确定补偿方案，这不仅仅有助于使征收更为公开透明，而且，也保证了征收的有序进行。二是市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，从而使补偿方案更广泛地吸收被征收人的意见。三是因旧城区改建需要征收房屋，必要时应当召开听证会。在征收决定作出以前，针对旧城区的改造，多数被征收人认为征收补偿方案不符合《条例》规定的，政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会的情况修改方案。通过组织听证会，可以广泛征求民意，使旧城区的改造更符合被拆迁人的利益。四是征收决定做出前，应当进行社会稳定风险评估，并且要求征收费用补偿足额到位。如果大面积的拆迁、征收会引发社会矛盾，影响社会稳定，政府应当准确评估风险，以决定是否进行征收和拆迁。五是市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。在实践中，有的地方不重视征收决定的公告，以至于被拆迁人都不知道自己的房屋要被拆迁，从而引发各种纠纷。事实上，征收决定的公告是征收进入实质性程序的关键点，通过公告使被征收人了解征收的内容，从而明确其应享有的权利，并可以及时提出异议。
       第三，明确了强制搬迁程序。《条例》取消了行政强制搬迁，完全通过司法程序进行强制搬迁。由具有中立地位的第三者(即司法机关)来决定是否应当强制搬迁，这也有利于保障强制搬迁有序、公平、公正地进行。采取司法强制搬迁的措施，也是现代社会程序公正的必然要求。《条例》将强拆在名称上改为强制搬迁，笔者认为，这一改变有其合理性。从法理上说，既然政府依据法定程序作出了征收决定，且依据法定程序作出了充分的补偿，那么，所有权应当发生移转。在此之后，不再是一个拆迁的活动，而应当是搬迁的活动。但是，名称的改动并不会对被拆迁人的利益产生实质性影响，关键是在程序上如何对强制搬迁作出规范。《条例》废除了行政强制搬迁的制度，而实行单一的司法强制搬迁制度，从程序设计上来看是合理的。原因主要在于： 一方面，司法是解决纠纷的最后一道防线。司法程序也是最公正的法律程序，只有通过司法程序才能最有利于保护被拆迁人的利益，并有利于解决纠纷。另一方面，在政府主导拆迁活动之后，如果政府仍然可以进行强制搬迁，从程序上看，政府同时充当了运动员和裁判员，显然不符合正当程序的要求。尤其应当看到，实践中，有些地方政府为了达到快速有效拆迁的目的，调动公安、城管、城建、国土、规划、房管等部门，甚至法院和检察院都参加具体拆迁，造成恶劣影响[4] 。因此，由政府进行的强制搬迁已经引发了诸多纠纷，导致政府和民众之间关系的紧张。因此，由中立的第三方(即司法机构)来进行强制搬迁，更有利于保障被拆迁人的利益，保障拆迁活动的正常进行。需要指出的是，有学者认为，通过司法程序强制搬迁是低效率的，因为司法程序过于复杂，而拆迁活动常常需要及时进行。因此，司法程序不符合效率要求。笔者认为，司法程序的复杂设计正是保障被拆迁人利益的需要。如果纠纷不能解决，甚至矛盾激化，最终也会拖延拆迁，实际上也不可能有真正的效率。当然，采取强制拆迁活动，也要严格执行法律规定的程序，讲究方式方法，避免激烈冲突，尤其要避免造成人身伤亡。
       第四，完善了救济途径。《条例》给被征收人提供了充分的行政救济和司法救济途径。被征收人对于征收决定、补偿决定不服的，可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。从比较法上来看，各国普遍的做法是如果补偿协商不成，则按照行政机关的意见进行补偿，如果被征收人不服则可就补偿决定向法院提起诉讼[1] 。对于不履行补偿协议的一方，可以提起诉讼。纠纷解决程序还应当包括强制拆迁程序。如果征收拆迁行为符合法律规定的条件、权限和程序(包括补偿程序)时，被拆迁人仍然拒绝，在此情况下，就有必要启动强制拆迁程序。
       总之，《条例》在规范拆迁、保障私权方面迈出了实质性的一步，其亮点之处颇多，但法律的生命在于实施，《条例》颁布以后，如何正确地解释，并在实践中得到正确运用，是摆在我们面前的一项重要任务。
参考文献
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[2]韩大元．宪法文本中“公共利益”的规范分析[J]．法学论坛，2005(1)．
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[4]王静．房屋拆迁纠纷解决机制存在的问题及完善[J]．行政法学研究，2010(1)．
[5]梅夏英．物权法·所有权[M]．北京：中国法制出版社，2005．
[6]杨建顺．土地规制、房屋拆迁与权利救济[J]．法律适用，2010(6)．
作者：王利明
文章来源：《苏州大学学报》2011.1