作者：孙静波、张进                文章来源：《人民司法（适用）》

【中文关键词】 破产案件，财产保全，行为保全，制度设置

【摘要】 破产案件审理周期长、调整权益广，现有法律框架内却暂未形成完整的、与其特点相契合的专有保全制度，因此难以阻断破产财产流失，无法给予债权人更周全的保护。本文以实证分析、比较法学为视角，对现行破产法中关于保全环节的相关规定进行审视，剖析保全制度在破产实务中的现实意义，并分析域外立法经验，结合民诉法中关于保全制度的规定，针对破产案件的特点，从申请主体、提出时间、保全效力、保全措施、担保财产、措施调整、法律责任、错误保全赔偿等环节切入，对破产保全制度的构建与运用提出看法。

　　相较于普通民事纠纷，破产案件审理周期长、调整权益范围广、博弈空间更大，如能采取必要措施维持破产财产完整性，阻断个别债权抢先执行，使全体债权人自始处于同等地位，[1]将给各方当事人以更周全的保护，并确保破产程序的顺畅进行。而破产法对此并无系统规定，略显缺憾。本文将围绕保全制度在破产案件中的运用予以探讨，以期推动该制度在实务中的推行与完善。 

　　―、破产保全制度的理解及现状

　　域外立法针对破产案件规定了各具特色的临时救济措施，如美国的自动中止、日本的倒产保全、德国的临时管理人等。基于不同的国情民意、司法进程、立法主旨等因素，中国难以照搬域外立法，而应有自己的理解和适用。

　　（一）破产保全的概念界定

　　破产保全应与民事诉讼法中规定的普通保全制度相衔接而又有所区别，即在提出破产申请至破产案件受理后、破产宣告作出前，为有效维持债务人财产的充足性，保证破产程序顺利推进，法院依据利害关系人申请，对债务人财产的处分和特定主体的行为裁定予以限制的措施，涵盖破产程序启动前和启动后的保全。其实质在于保护债务人财产在破产程序开始时处于完整状态，可增加，但不能减少。[2]

　　有别于普通民事诉讼保全是为了确保生效法律文书得以顺利执行，破产中的保全制度应体现如下价值：一是彰显债权人公平受偿的破产制度价值。破产保全并非消灭债权，也不是剥夺担保债权全额受偿等优越性，而是暂时延缓清偿全部债权，使其维持现状直至进入破产程序，避免部分债权优先受偿，从而凸显破产制度集中公平偿债的立法主旨。二是彰显挽救困境企业的破产制度价值。现代破产制度在价值取向上不同于传统的单纯惩罚债务人的定位，而是兼顾债权人获得最大清偿和尽可能挽救债务人、实现多赢的社会价值。这些目标的实现又多取决于启动破产时债务人财产的价值。破产保全的功能之一正在于避免因先行偿付部分债权而导致破产财产减少，并促使债务人尽快应对债务危机，以更好的资产状态引入战略投资实现重整。需说明的是，美国的“自动停止”通过“一刀切”的立法模式，以提交破产申请即发生保全效力限制所有讨债行为。该模式可给债务人喘息机会，提升重整成功率，但笔者不建议我国采用。因为破产财产固然重要，但重整能否成功更多地取决于债务人的配合，如果其缺乏重整意愿和重整条件，美国式的保全模式仅能成为其拖延偿债的工具，无益于重整目的实现。因此还是由法院依申请经审查后裁定是否采取保全为宜。参照德国设定暂时接管财产的临时管理人制度目前在我国也不现实。因为破产管理人制度尚属初创，职业群体还未成型，加之破产保全未必有利可图，缺乏利益驱动，法院收到保全申请时难以找到合适人选，如破产案件受理后另行指定管理人，则在临时管理人的薪酬支付、责任界限、工作衔接等方面都存在操作障碍，故破产保全应是更适宜的选择。

　　（二）现行破产法相关规定

　　目前我国破产法关于保全制度的规定如下。破产法第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第七十五条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权 利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”可见我国破产法虽遵循了现代破产法立法理念，也设立了和解和重整等预防破产程序，但保障该程序顺利进行的保全制度却落后于立法目标的要求。[3]

　　（三）现有制度设置的反思

　　一是法条规定分散零落。破产法中关于临时救济措施的规定散布于不同法条中，既未明确破产保全的概念，也未形成系统全面的制度，不利于实务操作，更不利于对当事 益的严密保护。二是保全时间相对滞后。依据现有法律规定，类似临时措施的启动都始于受理破产申请裁定作出后，对于提交申请至裁定前这段真空期并无任何救济。而基于历史传统等因素，破产制度在我国并未深入人心，无论是债权人还是债务人，因为各种利益权衡均不愿轻易启动该程序，致使保全措施的采用相应延后。三是制度细节缺憾凸显。现有破产法保全范围狭窄，保全措施有限，申请主体不明确，违反保全规定的法律后果和保全措施的例外情形等也缺乏规定，应在借鉴域外经验的基础上对其予以完善。[4]

　　二、破产保全制度的现实意义

　　虽然现行法律尚未形成与破产案件特点相适应、契合破产程序需要的保全制度，但不应忽视该制度在破产案件中的重要意义。

　　增加破产案件当事人的选择空间。破产案件的关键和走向在于破产财产。如前所述，破产程序的效力始于法院裁定受理破产申请而非当事人提交该申请，这段审查期间对于债务人财产没有任何保护措施。[5]破产法第十九条关于执行中止的规定也不能溯及至提出破产申请。如能自案件受理前即通过适当措施维持债务人资产尤其是知识产权等核心资产的完整性，将有利于提高破产清偿率，增加和解可能性和可行性，让深陷债务危机的债务人获得喘息机会，从而给予各方更多选择空间，而非只能被动接受清偿率相对较低的破产清算。

　　避免破产案件耗时较长减损财产。在破产申请提出乃至更早，债务人多已出现破产原因，其资产数额也相应处于波动甚至持续减少状态。而破产案件兼具程序性和实体性，涵盖多重法律关系的处理；同时破产案件极可能对企业商誉和正常运营造成负面影响；对于债权人申请破产的案件，还有债务人异议环节，加之申请人修改、补充诉讼材料等因素，相较于普通民事案件，破产案件具有更突出的特殊性和复杂性。因此，法院对于此类案件的立案审查更为审慎，相应地从收到申请至最终作出裁定之间客观上也需要一定时间。此外，虽然法院作出裁定的同时指定管理人，但从立案至管理人实际控制破产财产仍需耗费一定时间。三段期间累加，在如此长时间内存在各种难以预控的因素，故有必要通过一定的制度设置加强对债务人财产的管理和保护，避免财产减损灭失。

　　（三）消弭当事人利用时间差减损财产

　　如前所述，破产案件无论是立案审查还是后续审理所需周期较长，自提出破产申请至裁定受理并指定管理人最长可耗时37天，而管理人自被指定至全面接管破产财产也.需一段时间。在此期间破产财产仍处于债务人实际控制中。不能排除债务人与个别债权人等利害关系人利用时间差距和信息优势不合理清偿，甚至以虚构债权、虚假诉讼、抢先执行、毁匿账册等方式造成破产财产转移或流失。虽有执行回转、破产撤销权等制度予以补救，但其侧重堵漏而非预防，且需法院另行审查裁断，耗时费力；有时还涉及不同法院、不同部门间的协调沟通；在财产多次转让后还将受善意取得等制度约束，不可预控性凸显，且未必能涵盖所有危及破产财产的行为或实际挽回全部破产财产，从而影响破产清偿率，增加破产案件审理难度。故有必要采取临时措施避免上述情形发生。

　　（四）给予法院从容审理案件的缓冲带

　　破产案件复杂繁冗，立案后更是千头并进，法院需要极度的审慎完成各环节，而保全制度可提供一个缓冲带以调整办案节奏。一是可以避免匆忙立案。任何案件对于法院而言都存在事后介入的审查困境，而破产申请是否符合法律规定、提交的申请材料是否齐全、债务人是否存在破产原因等都需要法院全面审核，尤其是潜在竞争对手或个别债权人恶意申请破产时，更需审慎立案。而采取保全措施后，法院可从容审查破产申请，预控破产欺诈，避免匆忙立案可能导致的负面影响。二是确保财产稳妥交接。采取保全措施后，债务人难以随意处分其资产，管理人拥有足够时间清查账册、接收财产、接管公章等，实现稳妥清收和管理，为公平有序的清偿和制定合理的重整方案或和解计划奠定物质基础，避免资产在交接过程中失控，引发其他损失，进而更好地配合法院主导的其他审理工作。

　　三、破产保全制度的完善路径

　　基于破产财产的童要意义及保全制度对于维持破产财产完整性的作用，笔者建议在现有法律框架内从以下方面构筑并完善该制度。

　　（一）破产保全启动主体

　　是采取提出破产申请即形成保全效力，还是以受理裁定形成保全效力，抑或依保全申请经审查后出具裁定，这涉及启动主体的问题。对此笔者认为：首先保全措施对当事 益影响极大，而破产程序启动前，债务人是否存在破产原因尚未认定，法院也不可能未卜先知了解其经营状况；基于不告不理原则，在当事人提出破产申请但并未申请保全时，法院不宜主动对债务人适用保全。其次破产案件疑难复杂，不排除个别法院迟延立案或不立案，或受地方保护主义掣肘而影响案件及时受理，单纯依赖法院立案裁定自动形成保全效力不利于保护当事 益。此外破产撤销权等制度已发挥了类似“自动停止”的效用，因此如仅以立案裁定形成保全效果可能弱化破产保全的设定价值，故应允许当事人在申请破产的同时一并提出保全申请。综上建议参照民诉法，由法院依利害关系人申请采取保全措施，从而给予当事人充分的选择权——如当事人认为债务人财产已成空壳，自然无需费事申请保全；如认为债务人财产仍有流失危险，则可申请保全；如破产案件由清算程序转入，财产已在清算组掌控下，如无特殊情形危及该财产，也无必要申请保全等等。而具体的申请人可限定为债务人、债权人、管理人。前两者多为破产申请人，债务人通过破产保全可有效维系资产现状，缓减偿债危机，为争取重整或和解赢得先机；债权人则可避免债务人资产散失，获取更公平受偿机会和更高清偿率，二者可自提交破产申请至破产宣告作出前视情况紧急与否向破产案件管辖法院提出相应的保全申请，并提交债务人存在破产原因等必要证明材料，从而与普通诉讼保全的启动相区别。管理人作为中介服务机构，其并非万能，在千头万绪的破产案件中通过破产保全可在全面接管财产前间接地尽早掌控破产财产，避免后续工作陷入被动，故可自被指定为管理人后、破产宣告前自行决定申请保全。当然，破产案件受理后，法院认为有必要时，也可依职权采取保全措施。

　　（二）破产保全的提出时间

　　有别于普通民事诉讼保全分为诉前保全和诉讼保全，破产保全不必明确界定诉前和诉中，但最早也应于申请破产时提出。《破产法司法解释一》出台后，法院受理破产案件的审查标准和申请人的举证责任更为明晰，当事人一并提交破产申请和保全申请足以及时周全保护其权益。反之，如是否申请破产尚未确定即过早提出保全申请，法院缺乏必要的审查资料，无法判断是否存在破产原因进而适用破产保全；且鉴于破产保全的效力更广，更易影响债务人正常经营和商誉，其适用更需慎重；而当事人也完全可以选择普通民事诉讼保全维护其权益。此外，破产案件受理后，当事人也可依据案件进展在破产宣告前提出保全申请。事实上，管理人全面接管破产财产后，足以避免财产流失，申请保全已无必要。

　　（三）破产保全的效力范畴

　　第一，破产保全及于公法债权。债务人所负债权既可能有经济交往中私法意义上的债权，也可能涵括滞纳金、行政罚款等公法债权。普通民事诉讼保全多仅涉及前者。笔者认为，公法债权既非破产费用，也非共益债务，且破产法中除规定税款先于普通债权清偿外并未对其他公法债权予以特殊优待，此外公法债权的清偿也必然导致破产财产减少，如允许其优先受偿，对于私法债权人也有失公平，尤其是公法债权数额较大时，先予偿付更可能影响破产全局，故破产保全的效力也应及于公法债权。保全涵盖债务人全部资产。普通民事诉讼保全多被界定为执行辅助措施，故基于财产保全裁定的执行性及判决生效后与执行的关系，此类保全应符合“执行标的有限”原则，即只能对将来可供执行的财产进行保全，不能随意扩大保全范围，从而给双方权益以平等保护。[6]而如前所述，破产保全的价值定位有别于普通民事诉讼保全，如只保全部分财产显然不足以实现维持债务人财产充足性的目的，因此无论启动主体是谁，破产保全的效力范围应扩大至包括动产、不动产、知识产权等在内的债务人全部财产。至于债务人高管、股东、实际控制人的自有资产，在暂无证据表明存在公司人格形骸化前，不宜突破股东有限责任原则直接对上述资产予以保全。第三人虽与债务人一并承担连带责任，但二者作为相互独立的民事主体，第三人财产也不受破产保全约束。债务人关联企业在进入破产程序前，其财产也不应适用破产保全。但有证据证明关联企业参与实施了转移、减损债务人财产等行为时，法院可依申请对其裁定行为保全。第二，行为保全限于裁定范围。破产案件中行为保全的效力范围及于保全裁定指向的特定主体的具体行为，即并非限制被申请人（通常为债务人及其高管、特定职员、实际控制人等）的全部言行，而是要求其依裁定实施特定行为或不实施特定行为，其仍可正常开展经营活动。第三，保全自裁定送达起生效。保全裁定应自送达至债务人起生效，裁定中应明确告知债务人擅自处分其财产将承担的法律责任。此时债务人财产仍掌控于债务人手中，又有法律责任相震慑，足以确保保全裁定的实行。同时，鉴于信息传送尚未足够发达，债务人财产可能遍布各地，故保全裁定应同时公告于《人民法院报》等报刊上，在最大范围内确保该裁定的周知性。对于债务人的域外资产，必要时可依据司法互助协议等规定委托财产所在地法院送达保全裁定等文书。此外，当特定利害关系人要处分债务人财产时，如行政部门要办理权属过户、银行自行划扣存款抵销负债时，法院可视情况向该利害关系人送达裁定，阻止其行为，避免变相的抢先清偿。

　　（三）破产保全的具体措施

　　鉴于破产保全的价值设定及效力用途，法院可出具不同内容的裁定同时采取多种保全措施以确保债务人财产得以维持。第一，对特定范围财产予以保全，即采取查封、冻结、扣押等措施限制债务人处分其财产，避免资产受损或流失。需注意的是，破产保全的范围广于普通诉讼保全，且并非旨在剥夺债务人使用和管理其财产的权利，而侧重限制其处分或其他可能减损财产的行为。因此上述保全措施在实务操作中也应灵活运用，以维持债务人财产为限，尽量避免影响债务人的正常运营。如对不动产可扣押产权证而非直接张贴封条；对生产机器张贴封条但允许债务人使用等。此外对于季节性商品，鲜活、易腐烂变质及其他难以长期保存的物品，可责令债务人及时处理，对其价款予以保全。第二，对特定主体行为予以保全。修改后的民诉法增加了行为保全，而破产案件中，法官并非经济专家，不应轻易介入债务人的经营领域，但对于债务人及其高管、股东、实际控制人等利害关系人实施的明显有损债务人资产的作为或不作为也应依申请或依职权予以适度规范。前者如限制债务人个别偿债或实施有悖商业规律、远超自有资本规模所能承受商业风险的特定经营行为，避免其恶意负担新的债务或造成现有资产的不当减少，或突然大幅提高用工报酬致使公司资产以工资奖金等方式流转至个人等。后者如要求债务人妥善管理其账册、合同等资产，避免因管理不善导致无法审计等。通过综合适用上述保全措施，从不同维度构筑债务人资产的临时保护网络。

　　（四）破产保全的财产担保

　　任何保全措施都可能给被申请人造成损害，且破产保全的范围和效力还强于普通民事诉讼保全。如出现恶意申请或造成损失等情形，必然涉及赔偿。故在债权人申请破产保全时，为平衡各方权益，有必要要求其提供适当担保。笔者建议要求申请人提交与其债权价值大抵相当的财产作为担保，确保一旦债务人因其申请遭受损失时可获得相应赔偿，更有效预防滥用保全或恶意申请保全。而债务人申请破产保全，多为了争取喘息时机，且已资不抵债，如最终进入破产程序，则全部债权统一受偿；反之，滥用保全规避偿债，则保全措施解除后，其仍应给付迟延履行利息，故不必要求其提供担保。管理人申请破产保全旨在确保破产顺利进行，维护的是全体当事 益而非其自有权益，且作为临时中介机构，除去最终的报酬，其可能并无实际财产，难以提供担保，故也不应苛求其提供担保。

　　（五）破产保全措施的调整

　　普通民事诉讼保全的解除有四种情形：申请人逾期未起诉；申请人撤回保全申请；被申请人提供担保；案件审结并执行完毕。而破产保全的措施种类和效力范围更广，必然对债务人及其债权人等利害关系人造成影响，故也应设定解除、变更部分或全部保全措施的条件。第一，利害关系人复议成立。即允许债务人、债权人等利害关系人对特定财产的破产保全提出复议，如被保全财产系案外人所有等。法院经审查后认为复议成立的，可解除对该特定财产的保全措施，原保全裁定对其他财产继续有效，复议期间不停止裁定的执行。第二，足额担保消除破产原因。破产保全旨在维持债务人财产充足性，以确保破产程序的顺利推进，如债务人或第三方提供的担保财产足以消除其资不抵债的破产原因，此时破产案件都可终结，故经债务人申请，法院审查后可裁定解除破产保全。第三，破产案件审理完毕。法院经审查认为债务人不具备破产原因，裁定不予受理破产申请；或经审理裁定驳回破产申请；或通过破产清算、重整、和解最终办理完毕，此时破产程序终结，则破产保全措施也应解除。如申请人在破产案件受理前即撤回破产申请及保全申请，鉴于此时破产程序尚未启动，可依申请解除破产保全。第四，债务人偿付全部债务。如果债务人将全部欠债清偿完毕，此时破产原因已经消失，自然没有继续保全的必要。但要强调的是，此处的清偿不是仅针对申请保全的个别债权人的债务，而是涵盖全部债务。如同破产程序一经启动，不因申请人申请撤诉而终结一样，此时如债务人确已出现破产原因，且破产程序已经启动，而法院要保护的是全体当事人的整体利益，故不能仅仅因为申请人单方撤回申请即解除保全或终结破产程序，只有债务人偿付全部债务；破产原因消除后，才能解除保全。第五，为维持日常经营所需。虽然债务人可能已出现破产原因，但其经营仍在继续，为维系其正常存续所必须消耗的财产，如办公场所租赁费等，经债务人申请并举证后，法院经审查可裁定解除部分财产的保全。此时的审查尺度可比照共益债务衡量，必要时可召开听证会。第六，为维系特定自然人生存。债务人因侵权等原因造成特定自然人伤病并急需救治的，如缺少该债款，后者难以及时接受必要救治并危及生命。对此建议经利害关系人申请并举证，法院经审查对特定财产解除保全，以维护该自然人的生存，并以足以维持其存活为限，超出该范围则要慎重考虑是否继续给付，兼顾人道主义和债权平等保护。毕竟破产法很多时候是对不同利益的权衡。适用破产保全是为了使债权人自始处于大致相同的起跑线上，实现实质公平。而在个体权益屈从于整体权益的同时，也应考虑给弱势个体予以最低限度的必要保护。第七，其他可予解除的情形。设定兜底条款，便于法院的自由裁量。如抗震救灾等特殊情形下为维护公共利益需处分债务人财产；虽涉及处分债务人财产，但是该处分行为不会导致破产财团的整体减损；担保物价值急剧减损、足以危害担保权人利益，且并非重整必需，也无金钱支付等其他替代救济措施时，经后者申请恢复担保权行使等。

　　（六）违反保全的法律责任

　　缺乏责任的约束，任何法律都将沦为空文，故应明确违反破产保全裁定的行为将导致以下法律后果：一是财产处分行为无效。无视保全裁定擅自处分债务人财产的行为均为无效，自始不产生转移财产权属的法律后果。二是违反保全者受惩罚。依据民诉法中关于妨害民事诉讼强制措施的相关规定，对于违反保全裁定移转、损毁债务人财产的行为人，法院可采取惩戒、罚款等强制措施，并视其过错程度和造成的损失责令其承担相应的法律责任，如以其自有财产对被减损财产予以赔偿等。

　　（七）错误保全的损害赔偿

　　申请人提出的破产保全最后被证明是错误的，如不存在破产原因，债权虚假，被保全人并非真实债务人等，并给被保全人的财产、商誉等造成损失，此时申请人应就该损失承担相应的赔偿责任。被保全人可另行提起实体诉讼予以索赔。

　　（八）其他应注意的情形

　　1.禁止协议规避破产保全。为了给予全体当事人以平等保护，建议禁止当事人在缔约时通过合意约定债务人出现破产原因时，债权人不受破产保全的规范或限制。因为一方面如破产保全制度已通过例外规定对担保权人等特殊情形予以充分保护，同时有时涉案标的物可能是足以影响重整计划的主要资产，故是否适用例外规定应由法院作出个案裁判，而非由双方当事人事先规避。

　　2.破产保全与破产法第十九条的衔接。破产法第十九条规定，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。而在破产案件受理前，法院可能已依当事人申请裁定破产保全，此时保全措施是否依据该条规定予以解除？对此，笔者认为：破产法第十九条针对的是普通民事诉讼保全而非破产保全。如前所述，二者的价值定位、制度设置、承办主体、功能效力等均不同，因此该条并不适用于破产保全。3.破产保全与在先执行案件的协调。当事人提出破产保全时，债务人可能因其他纠纷已进入强制执行程序，此时是否适用破产保全？笔者认为应具体分析。如已裁定受理破产申请，直接适用破产法第十九条中止执行程序，同时可依当事人申请裁定破产保全，申请执行人作为债权人进入破产程序受偿；如破产案件尚未受理，债务人财产刚刚进入执行程序但尚未转移权属，则中止执行、适用破产保全；破产案件受理前，相关财产已通过执行变更权属，则不再适用破产保全，只能经审判监督程序否定生效法律文书效力后适用执行回转取回该财产。

　　4.保全不受债权规模限制。有观点认为：破产案件纷繁复杂，对于较小的债务没有必要采取保全。对此笔者认为：小额债务的判断尺度难以把握，且破产案件立案都不对债权数额予以限制，故破产保全也不必设置特别门槛；此外破产保全的价值在于维持财产充足而非局限于个别大债权或小债权的清偿，故即使申请人持有小额债权，但只要其债权合法有效，且能证明债务人存在破产原因，也可适用破产保全。

【注释】 [1]付翠英：“破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心”，载《比较法研究》2008年第3期。 

　　[2]付翠英：“破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心”，载《比较法研究》2008年第3期。 

　　[3]付翠英：“破产保全制度比较：以美国破产自动停止为中心”，载《比较法研究》2008年第3期。 

　　[4]张艳丽：“破产保全制度的合理设置”，载《政法论坛》2008年第1期。 

　　[5]郑志斌、张婷：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007年版，第99页。 

　　[6]洪冬英：“财产保全功能有效实现的障碍及对策”，载《法学》2009年第3期。