作者：王迁                                                       来源：智合东方知识产权                  转载于思博网

        “避风港”原则对互联网企业来说并不陌生，很多互联网公司都以“避风港”作为自己侵权行为免责的理由。但在实践中，对“避风港”规则的误读却屡见不鲜。在2014年6月28日，由中国知识产权法学研究会主办，华东政法大学知识产权学院协办的知识产权法律应用高层论坛之互联网专场上，华东政法大学的王迁教授对于“避风港”规则的适用问题发表了演讲，理清了实践中对“避风港”规则存在的误读。 王迁教授就“避风港”规则的设立背景、在我国的效力以及“今日头条”事件做出了详细的阐述和分析。
       

        “避风港”设立的背景
       我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第20—23条规定了对网络服务提供者的免责条件，简称为“避风港”规则。
       “避风港”的立法方式是美国人常用的，他们在立法中经常会规定免责条件，符合免责条件的情况下相关当事人不承担责任。但这并不是我国民事立法的传统，我国民事立法中惯用的是归责条件，列出一二三四五具体要件，如果符合了归责要件，则应该承担侵权责任。即使我国立法中规定有免责条件，也是先规定归责条件，然后再在特定情况下做出例外规定，列出免责条件。
       像《条例》20—23条那样，在没有规定归责条件的情况下直接规定免责条件，在我国以往的民事立法中是没有出现过的。因此，陈锦川庭长认为我们对“避风港”效力的理解可能存在偏差，对此我和陈庭长的观点是一致的。确实，现在业界对“避风港”的解释恐怕和立法原意是有些出入的。
       最近网上最热的互联网新闻事件可能是今日头条。打开今日头条的手机应用，显示出新闻标题，点击标题之后会跳出新闻原文。传统媒体指责今日头条的行为侵犯其对新闻作品的著作权。今日头条抗辩理由是：“只要你给我发了通知，我根据通知指定的方式断开了链接，我就不再承担任何责任。”
       我们从法律角度分析，今日头条的抗辩相当于说“我的行为是可以根据‘避风港’免责的”。实际上，我们在后面的分析中可以看出，无论法院是否判决今日头条承担侵权责任，都与“避风港”规则没有任何关系。无论今日头条承担责任也好，不承担责任也罢，法律依据都不会是“避风港”规则。
       同时，业界对“避风港”形成了以下一些观点：
       观点一：“避风港”可以使原本要承担侵权责任者免责。也就是说，本来需要承担侵权责任的网络服务提供商，因为有了“避风港”规则才得以免责。
       观点二：即使根据“避风港”能够免责的行为，也可能是侵权行为。也就是说，就算网络服务器提供者的行为符合“避风港”的适用条件，也可能构成侵权
       观点三：不满足任何一项免责条件，就必须承担侵权责任。“只有网络服务器提供者满足《条例》免责条件（即《条例》第22条规定的五项免责条件），才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任。”
       在我看来，这些观点都值得商榷。
       为了弄清楚“避风港”在我国民事立法中的本来含义，我们必须明确它在美国立法中产生的背景和含义，明确这个背景与我国制定《条例》的背景有何差异。只有弄清楚这一点，才能对“避风港”在我国的效力做出一个正确的解释。
       “避风港”在美国是怎样产生的呢？
       上世纪90年代，在美国发生了一系列版权侵权诉讼。这些诉讼的类型大同小异，都是有人未经许可将作品上传至BBS，通过接入服务商上传作品，不可避免的会在接入服务商的服务器中形成存续时间极为短暂的临时复制件。该作品继续上传到BBS服务器上，并形成永久复制件。这个过程会产生两次技术上的复制：一是在接入服务商的服务器上形成临时复制件，二是在BBS服务器上形成永久复制件。权利人就此提起诉讼，有的只针对BBS服务提供者，有的对接入服务提供者也提起了诉讼。他们起诉接入服务提供者的理由就是在接入服务商的服务器上形成了作品的临时复制件。
       在上世纪90年代，不同的美国法院对相同类型的案子做出了两种观点截然相反的判决。一类以花花公子案为代表：有人把花花公子杂志享有版权的美女照片上传到BBS上，法院认为BBS服务提供者应当承担责任，因为版权侵权责任是严格责任。
       法院认为，BBS是否意识到侵权行为是无关紧要的，侵权的意图并不是认定侵权的前提。侵权意图或知晓侵权行为并非侵权的构成要件，因此即使是无过错的侵权者也是要承担责任的。
       请注意这并不是个案，当时一批案子都是这么判的。在自动上传过程中，接入服务商的服务器上会形成临时复制件，对此，在一些案件的判决中，甚至接入服务提供者也要承担侵权责任。毫无疑问，这些判决认为，BBS服务者和接入服务提供者的行为都是直接侵权，适用无过错侵权责任制。
       但是另一类法院做了完全不同的判决。
       以NETCOM案为代表。法院指出：虽然版权法规定严格责任，但在本案中被告的系统只是被第三方（用户）用于制作复制件，既未满足版权侵权所要求的意志要件，也未满足因果关系要件。这两种服务提供者，只有在明知或应知用户上传侵权作品，而未采取措施及时制止的情况下才承担间接侵权责任。
       这些案子到今天已经隔了20多年的，如果回顾两个案子，我们可以毫不犹豫的说，花花公子案的判决混淆了直接侵权和间接侵权的基本界线。但美国国会在制定DMCA（《千禧年数字版权法案》）时采取了和稀泥的做法，并没有明确的做出孰是孰非的认定。
       DMCA制定时，美国参议院司法委员会认为：本委员会并未选择对这些（认定网络服务提供者责任的）原则进行全面澄清，而是决定让现有法律继续发展，同时为网络服务提供者常见的活动创建一系列“避风港”。
       言下之意，美国参议院司法委员会不去评判花花公子案和NETCOM案到底谁的判决正确，尽管两者的观点完全相反。参议院司法委员会只是创建“避风港”，只要满足“避风港”的免责条件，网络服务提供者就不承担责任。至于不承担责任的真实原因是行为本身根本不构成侵权，还是行为本身构成侵权但根据免责条件免责，司法委员会并不关心，这就是和稀泥的做法。
       著名的版权法专家Nimmer教授也认为：DMCA并未推翻之前的一系列判决，只是提供了避免受这些判决约束的途径。因此，符合新法中免责条件的网络服务提供者将不承担责任，而无论其行为在这些判例中原本会有怎样的定性。
       所以从这个背景来看，DMCA从根本上回避了网络服务提供者的行为构成直接侵权还是间接侵权的理论争议。
       所以在解释DMCA中的“避风港”时，有人的理解是“避风港”是对已经构成侵权行为的免责，这种理解在美国是可以成立的。因为国会毕竟没有说花花公子案是错误的。
       美国制定DMCA的背景，在我国并不存在。2000年左右，我国发生了两件十分有名的案子。一个是针对信息存储空间服务，另一个是针对链接服务。
       在大学生杂志社诉李某一案中，李某将大学生杂志的内容经扫描上传至自己的博客，权利人起诉提供网络信息储存空间的服务者侵权。法院没有像美国花花公子一案那样，认为提供存储空间者侵权，而是提出“自负其责”的理论，即谁上传作品谁承担责任，仅仅提供信息存储空间这种技术不构成侵权。
       在刘某诉搜狐案（北京二中院2000年）中，有人未经许可将《堂吉诃德》的中文版放到网上，搜狐搜索出了该小说，并提供了该链接，原告起诉搜狐侵权。法院指出“搜狐的行为并非上传作品，其提供链接的行为与直接上传行为是两回事，并不是一个传播行为，搜狐不应该承担侵权责任。”
       “避风港”在我国的效力
       从这些早期案例中我们可以看出，在《条例》制定之前，我国法官从未认定提供单纯的技术服务构成直接侵权，也从未对单纯的技术提供者施加严格责任，相反，法院是根据技术服务提供者的过错情况和具体行为认定其侵权责任。
       换句话说，在DMCA制定之前，单纯提供网络技术服务者的行为是直接还是间接侵权的争议在我国根本没有出现过。所以应当把《条例》规定的“避风港”在总体上解释为归责条件的反面表述。
       既然如此，在我国如果一个网络服务提供商的行为完全符合“避风港”的某一种免责条件，它当然不承担侵权责任，同时这些行为根本不能被称为侵权行为。
       基于我国制定《条例》和美国制定DMCA的背景不同，不能把《条例》解释为，网络服务提供者本来应该承担侵权责任，但是因为“避风港”的规定就免于承担责任。也不能把它解释为，完全符合免责条件的网络提供商的行为也有可能构成侵权。
       在实务当中，《条例》第22、23条用得最多。
       第二十二条网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
       (一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
       (二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
       (三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
       (四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
       ( 五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
       第二十三条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任
       可以看到，《条例》22条针对的是信息存储空间服务，《条例》23条针对的是搜索链接服务。这两条所规定的“避风港”针对的都是网络服务提供者为他人侵犯著作权的行为提供便利的情况。这两条解决的问题是：当网络服务提供商为一个用户的侵权行为提供了便利时，该不该承担责任。从法条的表述中可以非常清楚地看出：
       第22条解决3个主体的关系：（1）提供信息存储空间的网络服务提供者；（2）未经许可上传作品的用户；（3）权利遭到侵害的著作权人。
       第22条只解决一个问题，当有人未经许可将权利人的作品上传至网络，提供存储空间的网络服务提供者该不该承担责任，换句话说，该条完全不解决网络服务提供者直接上传作品时的责任问题。
       同样的，第23条的情形也是有人未经许可将他人的作品上传至网络，由网络服务提供商提供链接，该链接指向的作品侵犯他人著作权。在这种情况下才涉及第23条的“避风港”规则能否对网络服务提供商适用的问题。
       如果是网络服务提供商主动上传作品，或者它提供链接的作品是经过合法许可上传的，都没有适用“避风港”的根据。
       弄清这一点，今日头条事件就十分清晰明了。
       今日头条事件只涉及两方主体，一是将新闻作品上传到自己网站上的传统媒体，另一个是利用该作品的今日头条。此事件中不存在任何第三方主体，没有第三方提出传统媒体网站是未经许可上传我的作品，今日头条为该行为提供了便利。存在的仅仅是作品的合法上传者以及利用该作品的主体。因而，无论法院对今日头条事件如何判决，它和《条例》第23条规定的“避风港”完全没有关系。
       根据网上对今日头条事件的采访和分析，它对传统媒体上的作品进行内容转码，并存储到它自己的服务器上。如果事实确实如此，它将他人服务器上的内容保存到自己的服务器上，那么实际上是未经许可传播他人作品，需要承担侵权责任。
       还有一种情况，今日头条提供的仅是链接，但是链接的方式类似于加框链接，即仅仅是把他人完整网页中含有新闻作品的内容进行了展示，而将其他的广告、评论等通过加框技术进行去除，致使读者无法看到，这种行为应当是不正当竞争行为，与第23条的“避风港”没有直接关系。
       同时，在讨论“避风港”效力的时候，不能认为只要网络服务商的行为不能完全满足《条例》规定的免责条件，就一定要承担责任。为什么这么说呢？因为《条例》所规定的免责条件和归责条件并没有一一对应。如果我们认为网络服务商的行为只要不满足该免责条件，就一定要承担赔偿责任，那么这个结果将会十分荒谬，这种认定是违反《侵权责任法》中侵权责任认定基本规则的。
       以第22条提供信息存储空间服务为例进行探讨。第22条规定的侵权免责条件要求网络服务提供商“明确表示该信息存储空间是为服务对象提供的，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。”
       请各位思考，如果有一个网站没有表明其存储空间仅是为用户上传而提供，但在发生诉讼后网站有确凿证据证明它确实只是一个信息存储空间，涉案的侵权作品系用户上传而非服务商上传。在此情况下，法院能否判定网站侵权？从字面上看，网站不符合免责条件，因为其未“明确表示该信息存储空间是为服务对象提供的”，但网站确实只是一个BBS，涉案作品是用户上传的，如果我们根据第22条第（1）款认定其不符合免责条件，判定网络服务提供者侵权，这就与《侵权责任法》规定的侵权认定基本原则相违背。
       同样的道理，第22条第（四）款还规定了“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”的条件。比方说ebay的商业模式是从用户卖出的每件商品中提取一定比例的分成。例如网上商店卖出10元的商品，ebay从中提取1角，如果卖出的商品侵权，显然ebay的确从侵权产品中直接获得了利益，但是能否因此认为ebay一定承担责任？我认为不能这么说，否则就等于给ebay施加了无过错责任。ebay在完全没有过错的情况下，仅仅因为其从网友卖出的侵权产品中获取了固定提成就要承担赔偿责任，则有违《侵权责任法》对于侵权认定的原则。
       我的看法是，将免责条件理解为免责的“充分但非必要条件”。“避风港”不是免责的充分且必要条件(并不是说不适用“避风港”免责就一定承担侵权责任)。如果网络服务提供者满足了所有“避风港”的免责条件，那它当然免责。但是它如果没有满足其中一项条件，只能说它不能根据“避风港”免责，而它最终是否承担责任要根据《民法通则》和《侵权责任法》的过错认定标准看。
       最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作品推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第六条：……凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，也不承担侵权赔偿责任。
       这相当于把“避风港”解释为免责的充分不必要条件。如果完全符合法定免责条件当然不承担侵权赔偿责任，这也就是说“避风港”是免责的充分条件。但如果不符合法定免责条件，就要转而根据过错规则来判断它的责任，这就是说“避风港”不是免责的必要条件。
       我们来看澳大利亚法院判的一个非常典型案子。这个案子被告为iiNet，它是一个单纯的接入服务提供者。权利人发现有用户通过iiNet提供的接入服务，采用p2p软件分享其享有版权的作品，遂要求iiNet采取措施，在其要求没有得到满足的情况下，权利人诉iiNet版权侵权。
       关于网络服务商的责任，《澳大利亚版权法》有两款相关规定：第一款是许可侵权的规定。许可侵权是澳大利亚版权法规定的一种间接侵权，它以被告控制他人侵权行为的能力为前提；第二款规定类似于美国DMCA以及我国《条例》规定的“避风港”，也就是免责条件。而澳大利亚版权法规定的“避风港”规则有一个基本的前提条件，即网络服务提供者在适当情况下已经采取、并且合理实施了对反复侵权的网络用户和账号持有者停止服务的政策。法院审查后发现，iiNet接入服务商不符合这项免责条件，并没有对重复实施侵权行为的用户实施停止账号的措施，所以法院认为iiNet不能根据“避风港”来免责。但是法院没有简单地说iinet只要不能根据“避风港”免责就必须承担侵权赔偿责任，法院转而判断iinet是否需要根据版权法规定的许可侵权标准来承担责任。经过审理，法院认为接入服务提供者对于网络用户的控制能力是极为有限的，他的行为不符合承担许可侵权责任的条件，所以法院最终驳回了原告的诉讼请求。这就是一个典型的案例，虽然网络服务提供者不符合全部的免责条件，但是法院转而根据一般的侵权认定标准判断其不承担侵权赔偿责任。
       今年在我国也出现了类似的判决，这是上海浦东法院新判决的一个案子。法院指出：“设置明确、便捷的通知-删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权，是网络服务商在提供网络储存空间服务时享受‘避风港’保护的门槛。服务商在提供储存空间服务时只有履行了该义务，才具备适用‘避风港’的资格，才能进一步讨论是否满足‘避风港’的条件。”
       法院认为，在此案中，被告作为信息存储空间的提供者，并没有公示接收通知的邮箱或者电话号码，导致权利人虽然发现有用户未经许可将作品传至被告的网站，但无法通过发邮件或打电话的方式通知服务商并请求移除该侵权作品。
       所以，浦东法院认为在这种情况下，网络服务商不能根据“避风港”规则免除侵权赔偿责任。难能可贵的是，浦东法院接下来继续探讨能否适用侵权责任法第36条认定网络服务商的责任。最后法院认为，根据侵权法第36条，网络服务商应当承担侵权赔偿责任，这也是一个认为“避风港”是不承担侵权责任的充分非必要条件的案例。
       如果这个案子可以锦上添花的话，我觉得是否可以把下述法院判决中的最后一句话进行修改。法院现在的表述是：“设置明确、便捷的通知-删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权，是网络服务商在提供网络储存空间服务时享受‘避风港’保护的门槛。服务商在提供储存空间服务时只有履行了该义务，才具备适用‘避风港’的资格，才能进一步讨论是否满足‘避风港’的条件。否则，不能免除承担赔偿责任。”即法院认为，“如果不满足免责条件就不能免除承担赔偿责任。”对于这个表述是否可以修改为：“否则，不能根据《条例》免除承担赔偿责任。”言下之意，法院还可以转而根据《民法通则》和《侵权责任法》的规定来判断是否承担赔偿责任。
       最高人民法院新的司法解释《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对我们前面提到的第22条规定的免责条件（没有从侵权行为中直接获得经济利益）也做出了非常好的解释。该规定第11条：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认为其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”
       这就是说，即使网络服务提供者从用户上传的侵权作品中直接获得经济利益，也并不代表网络服务提供者一定要承担侵权责任。而是应当把这个因素转化为判断其有没有尽到合理注意义务的问题上。换句话说，网络服务提供者从用户的上传行为中获得的经济利益越高，那么他承担的注意义务也越高。其隐含的意思是，完全可能存在一种情况，尽管网络服务提供者从用户上传的侵权作品直接获得了经济利益，但是由于他不存在主观过错，依旧不承担侵权赔偿责任。这样的解释是比较符合中国国情的，也比较符合《民法通则》和《侵权责任法》认定侵权和赔偿责任的基本原则。
       附：《信息网络传播权保护条例》第20-23条
       第二十条网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
       (一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；
       ( 二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
       第二十一条网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
       (一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；
       (二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；
       (三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
       第二十二条网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
       (一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
       ( 二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
       (三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
       (四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
       (五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
       第二十三条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。