2011年全国“两会”临近之际，继全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系形成之后，最高法院先后出台了《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》和《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》。加上去年年底出台的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，一套保障法官无偏私地审理案件的制度似乎正在形成。
这些法院内部规则，基本上是在落实宪法、法院组织法和法官法中关于独立行使审判权的明文规定。它们之所以有必要出台，也折射出中国法律体系中存在的一个突出问题：法律的规范效力越高，实际效力就越低；以至于规范位阶最高的宪法，在政府的日常工作和人民的日常生活中缺乏应有的约束力。
法官是自己所出生、成长、接受教育和获得职业发展与物质保障的具体社会经济和政治环境的产物，他们深深地镶嵌在这个环境中。西塞罗所说的“正如法律统治法官，法官也这样治理人民，因此完全可以说，法官是说话的法律，法律是不说话的法官” (《论法律》第三卷第一章)，以及孟德斯鸠所讲的“法官不过是宣示法律文句的喉舌，是完全被动的存在，不能改变法律的力度和精确性” (《论法的精神》第11章第6节)，都只是一种理想图景。
“徒法不足以自行” ，法律有赖于司法和执法者的判断与作为，因此，如何约束司法者和执法者，确保他们能够准确、公正、合理地实施法律，就成为不同的社会都会遇到的问题。在奉行普通法传统的社会，法官、检察官、律师和法学家都来自于同一个法律共同体，职业伦理与同行评价成为约束法官行为的主要因素。在司法判决中，法官必须引述律师(有时包括检察官)的主张和论证，并说明自己同意或不同意这些主张与论证的理由。这种历史上逐渐形成的司法技术，确保了法律作为一个规范体系和知识体系的自治性，使法律系统能够在相当程度上独立于政治。
在欧洲的大陆法系国家，法官和检察宫、律师、学者在职业生涯早期就分道扬镳了，职业共同体的向心力以及由此产生的“伦理场”不足以约束法官的行为，因此，科层制的司法系统内部的监督机制就显得十分重要。由于只有业务过硬、品德经受过考验的法官，才能从基层法院慢慢上升到上诉法院乃至最高法院，所以通过诉讼程序而实现上级法院对下级法院的监督和纠错，就在很大程度上保障了司法的结构性独立。
从法治发达国家的经验来看，尽管司法独立不是一个独立价值，只是实现司法公正的手段，但这些国家最终都不约而同地走向司法独立，并证明了这是确保司法公正最有效制度手段。中国在确保司法公正这一目标上，与这些国家并无二致，但在手段选择上却走向另一个极端，就是尽量限制法院的自主性，将法院系统置于党委、“人民群众”和人大等的重重外部监督之下，并将单个法院置于上级法院的指导和内部监督之下，并认为这才能保障司法公正。
实践证明，这种选择并未实现其预期的目标。党委对法院的监督很容易转化为个别领导因私利而对法官进行“电话指示” ，上级法院的指导也很容易演变为上级法官因人情而对主审法官“面授机宜” 。中国日益重视法律的形式要求，这些影响公正司法的操作不会形成文字或留下其他证据，但却时时通过正常的“制度渠道”而发生。
中国政府对待司法独立的态度一直不甚清晰。一方面，在学术讨论和对外宣传领域，司法独立并未成为禁区，在中国参与的关于司法独立的国际“宣言” 中( “北京宣言” )，重申了1985年《联合国司法独立原则》中的基本原则： “司法机构应当根据事实并依照法律公正地处理案件，不受来自任何部门或出于任何理由的、直接或间接的限制、不当影响、利诱、压力、威胁或干预。”另一方面，政策性文件和党报上基本上不提“司法独立”。《人民日报》2011年2月21日发表的评论文章“永葆本色的法制根基” 中，郑重宣布五种中国“不搞”的事情——多党轮流执政、指导思想多元化、“三权鼎立”和两院制、联邦制以及私有化。如果将“三权鼎立”做宽泛的解释， 自然可以涵盖司法独立。但程序和法律技术意义上的审判独立似乎也不足以将司法机构提升到能够与人大和政府鼎立的高度，因此应当不属于“不搞”的范畴。
如此背景下，最高法院最近出台的这几份规范文件，试图通过一些具体的技术性规则来摒除人情、权力和利益因素对具体审判工作的干扰，可以说是它力所能及范围内有意义的事情。有些貌似无关痛痒的琐细规定，可能恰恰能发挥实际的功用。比如对正在办理的案件提出指导性意见，必须以书面形式提出或由案件承办人记录在案、并存人案件副卷备查的规定即是如此。有很多事，所有参与者都知道是违法违纪的，却天天都在司法和执法部门发生，恰恰是因为可以不落痕迹。不过，就连这一非常具体的规则，其落实也十分不易。如果“相关人员”和案件承办人处在共谋关系中，这一规则就无法得到执行。
这说明法治必须在一个大多数人、尤其是司法者和执法者都能自觉守法的社会才有希望实现。法律不能替代伦理，相反，它必须建立在伦理基础之上。而法律职业伦理的培育，是一项比制定若干规定更艰巨的任务。
作者：郑戈
文章来源：《新世纪周刊》2011年2月28日
