作者：蒋大兴 文章来源：《法学研究》2011年第6期
【作者简介】蒋大兴，北京大学法学院企业与公司法研究中心研究员，博士生导师。
“法官言说”是一种广义理解，指法官运用法律的各种行动，其主要内容集约化为“裁判文书”，但又不限于此，还包括法官对法律的解释等。对“法官言说”的关注应超越“案例分析”的初级阶段，走向整体统计与法律解释学的较高阶段，走向对社会正义的哲学关注与解释。将“法官言说”作为法学研究的材料，有助于提升法学研究的问题意识，发现法律实施过程中的特殊知识，提升解释学技艺，改良司法体系。
由于幅员辽阔，中国司法呈现出很强的地方化特点，这在商法领域表现得至为明显。以公司法为例，除了最高法院颁有全国统一适用的司法解释外，江苏、浙江、上海、山东、广东等地高院还颁有在各该省适用的解释性文件。这种地方性解释文本对同一问题的态度往往存在较大差异，形成了诉讼的差别待遇，影响了规则的可预测性，也带来了更多的“问题库”。各地冲突的规则结构往往也是一些重大的理论争点。在这样的背景下，对“法官言说”的关注显然可以提升问题意识。近年来，中国公司法领域的很多热点问题和理论争议都源自对“法官言说”的发掘。例如，股东资格的确认、出资瑕疵投资者的权利、股权转让中的无权处分、阴阳股权转让合同之效力、裁判解散公司、司法强制清算等等，莫不如此。
中国之法学研究其实并无很好的问题意识，这反映在三个方面：其一，存在大量重复研究，一些法学成果，无论是在方法、材料还是结论上都没有独立见解，甚至是一种非常低层次的重复。其二，翻译或者半翻译作品居于优越地位，言必称海外，“进口法学”、“进口学者”倍受尊重。其三，欠缺关注实证现象的研究，中国法学者还远未养成关注实践现象、实践问题的意识和习惯。而且，在中国还存在一种将理论法学与实证法学相对立的倾向，认为部门法学可以是实证的，但理论法学则是理论的。实际上，域外一些研究已经不断证明，无论是理论法学还是部门法学都可以是实证的。
我尊重比较法学，比较可以改良问题意识，但法律以及法学更是一种地方技艺。如果一个国家的法学研究堕落到以外文材料的引用量作为衡量学术水平高低的标准，如果一个国家的主流法学一直被比较法学统治，则其法学研究的自主性明显不足。中国近代以来的法制是一个“复制西方”的过程，这意味着我们不能轻视比较法的立场，意味着“比较法的统治”会盛行很长时间，但中国的法学者既要有一部分工于比较法的研究与引进，还应有很大或者更大一部分工于“引进制度的中国表现”的研究，观察中国的文化、制度环境能否以及如何接受“进口”的制度。这种制度与文化的冲突往往会在案件中反映出来，会在当事人与法官的互动中表现出来。因此，需要谨慎地观察司法过程。
关注“法官言说”的另一种意义在于发现“法律进化”的痕迹，发现法官为改造社会而贡献的特殊知识。关于司法、裁判和案例的研究总能提供这种特殊知识。
处于转型阶段的中国，目前并未建立所有的正义规则，法院在规则形成过程中仍然具有十分重要的功能。这从最高法院大量制作司法解释以及最高法院大量参与立法的过程可以清晰地看出来。法院和法官不仅承担了实施规则的任务，还承担了“形成规则”的重任。即使在法律体系比较完备之后，法院的这种规则形成功能仍然只会受到约束，而不会也不应该丧失。因此，从“法官言说”中，我们可以观察到法院对美好社会的态度，可以发现规则变迁的方向。在一些案例中，法官也敢于突破陈规，直面落后的规则。如果我们只是关注文本，不关注带有检讨功能的“法官言说”，就无法发现这些特殊知识，不能看到一个完整、真实的世界。
此外，对“法官言说”的关注及衍生而来的批评会将法院及法官的行为置于学术评价的视野内，促成法院和司法体系的改良。
法官是应当事人（或者检察机关）请求或者告诉而进人案件审理过程中的。法官以执行法律、坚守正义为职业目标，这一目标决定了其职业角色应当是保守的。这种保守主义倾向提供了一种社会安全，也形成了法官自我克制的群体性格，可以防止对私 利的不当侵害。然而，在中国，法官却表现出极大的积极性。这可能与中国在司法体制上继受了大陆法的传统有关，也可能与中国的政权体制相关——集中型的政权体制需要“干预型”法官。近年来，步人困境的司法改革一直在矛盾中徘徊：既希望约束法官过于积极的裁判之手，防止司法腐败；又不得不顺应时势需求，不断推动“能动司法”。经验表明，寄望于从上到下或者在法院系统内展开司法改良，难有成效。而法律学术对“法官言说”的关注会形成一种强大的外部监控，形成一种理解正当秩序的“知识标准”。学者对正当裁判的中立解释会在一定程度上促成民众达成共识，缓解目前面对集体舆论或者所谓民意的“法院孤立”；学者对不当裁判的批评不仅会促使法官放慢积极的裁判之手，而且有助于对法官整体进行一种智识教育，推动裁判水平的提高。相较于借助政权力量而展开的内部改革，这样的法官行为监控和解释机制可能更为快捷有效。
但总体而言，在中国法学研究中，对“法官言说”材料的运用很不充分，这集中表现为以下三个“缺位”。其一，言说主体缺位。在传统法学研究中，关注“法官言说”的主体主要是法官。裁判研究的意义至少已在法院系统内部得到一定程度的重视。例如，最高法院成立应用法学研究所，对案例进行分类整理和评析；还和中国人民大学成立了判例研究机构，出版《判解研究》杂志。近年来，甚至还有人主张仿照韩国的裁判研究官制度，在中国法院系统设立裁判研究官。总之，在中国，“法官是‘法官言说’的主体”，“法官也是对‘法官言说’进行言说的主体”，这样的判断大体不会有错。
相比之下，关注案例以及法官行为的学者仍比较欠缺，时下的法学研究者似乎更在意法学理论与文本，在意建构法学知识和规则，在意对外国法的传播。这一方面说明中国的法学者对“法官言说”材料的运用还不充分，缺乏实证法学的视角，另一方面也说明，中国的法学者在获得“法官言说”材料方面可能还存在很大困难，或者是中国的法学者并不认为能从“法官言说”中获得有价值的资料，如一些研究批评中国法官的裁判文书欠缺说理。但就我对法院裁判文书的阅读体验而言，后一判断显然并不全面。一些法院的裁判文书无论是说理还是解释方法的运用，都已达到相当高度，尽管这种现象并不普遍。
其二，言说对象缺位。在中国，学者对“法官言说”的关注陷入难以取得言说材料的窘境。中国法院虽然遵循公开审判原则，但裁判过程的公开存在两个极端：一是不该公开的内容经常公开（如合议庭评议等审判机密经常泄露）；二是应该公开的内容却很难公开（如公众很难透过正常渠道获得公开审判案件的裁判文书）。
由于法院的裁判成为一种隐蔽的资源，中国法学者要获得这种资源，不得不通过以下几种渠道：一是私人交往或交情。例如，通过与某法院或者法官的私人交往，或者通过一些法官、律师以及当事人的案件咨询或论证，免费、偶然取得某些裁判资料。二是公开交易。一些法院将其裁判文书有偿出版或者有偿提供给一些法律网站，学者通过付费方式取得裁判资料。三是其他免费的公开渠道。例如，一些法院、律师事务所或者网站将有关裁判文书免费公开，供公众查阅或者使用。无论如何，通过以上诸种方式获得的裁判资料都是不完整的，影响到对“法官言说”材料的运用——不仅个案的裁判文书很难完整获得，对法官裁判行为进行更大范围的社会调查则更为困难。这种言说材料的隐蔽在很大程度上源于法院及法官的不自信。公开审理案件之裁判文书一旦不受限制地公开，无疑将成为学术批评的靶子，隐蔽在裁判文书背后的“见不得人的交易”也可能因裁判文书之瑕疵而公之于众，法官水平、对法律的理解等都更容易遭致批评，法院及法官无疑会面临更大压力。
由于“言说隐蔽”现象的实际存在，在中国，裁判文书演绎成可交换经济利益的“法院资源”，法官由此取得更优越的学术地位。尤其是关于司法解释的读本，成为各出版社“愿出高价”出版的材料。而学术著作往往需要学者自己资助出版（除非该学者已经成名，或者该著作是实务性著作，或者至少还有些市场），这是让很多未成名的中青年学者或者一些逐渐退出学术控制权市场的老年学者十分无奈的事情。由此，法官越来越像学者，积极著书立说；而学者却越来越像商人，常常参与案件处理，用各种方式筹集学术或者生活经费。这种“倒错”如果不算“不务正业”，至少在一定程度上也算是“角色错位”。我并不是说法官不能充当教授或者研究者的角色，恰恰相反，我认为“好的法官”应当在法学院贡献智慧，应当走向学院的课堂；我也不认为教授一定只能呆在象牙塔里。但无论是法官去充当学者，还是教授去处理案件，都应当是在尽好本职的基础上自愿而为。波斯纳虽然著作等身，但其著作是在“写好判决书”的基础上产生的。他首先是一个法官，然后才是一个裁判的研究者。
其三，言说技艺缺位。如果从解释技艺角度评价，裁判文书中的“法官言说”几乎完全是令人失望的。尽管一些法官出版了专门的解释著作，但这并不能改变整个法官群体解释技艺欠缺的局面，甚至也不能证明有著述的法官就能较好地运用解释技艺。一些法官完成的解释著作虽然有一些实证案例，但并未如学者期待的那样结合诸多具体案例或者规范、充分运用解释技艺进行说理，仍然是以一般理论阐释居多。实际上，这种现象存在于整个法律知识群体中。
如同“司法地方化”一样，解释技艺的欠缺也存在地域差异。经济相对发达区域法官的解释技艺相对较高，较高级别法院的法官，其解释技艺总体上要高于基层法院的法官。但这样的比较只具有相对的意义。
言说技艺的缺位比较集中地表现为法院的裁判文书很少系统地运用解释学技术，即使那些“说理比较充分”的裁判文书，其说理的逻辑也有较大随意性和偶然性。而且，对裁判文书的研究也普遍欠缺解释学技术，现已出版的案例分析著作——无论是法官还是学者所撰，都还停留在比较简单的文本解释或者较为随意的理论解释阶段，较少系统、完整地运用解释学理论和技术，更缺乏对案例的体系研究。司法实践中裁判文书的制作窘境与法学理论界案例研究的技术气质竟然出奇地一致。言说技艺的整体缺位在一定程度上反映了所有法律知识群体在法学方法论和法律解释学上的局限，是今天中国法学知识群体面临的“集体问题”，需要我们整体解决。
中国的法律研究如何超越传统，如何透过关注“法官言说”在实证解释学的道路上走得更远，这的确值得我们认真思考。也许以下四种转变是需要认真对待的。
其一，从个案分析到整体统计。或许因“法官言说”材料难以获得，今日中国之法学研究对裁判的关注仍主要为个案分析。可以预见，在裁判资料获得更为便利的将来，法学研究者对裁判资料的运用应当是个案分析与整体统计的交错。个案分析可以发现法院在具体案件中的局部立场，但对于司法地方化特征明显的中国而言，应当更多采用统计分析的方法运用裁判资料，以观察不同法院、不同时期司法态度的差异，求得整体印象。对某类案例的整体统计分析可以参考法院所处地域、法院级别、裁判时间等因素进行类型化。
其二，从案例评析到规范解释学。中国法学研究对裁判资料的运用应当超越目前的案例评析阶段，走向更为理性、系统的解释学立场，走向真正的实证法学。所谓案例评析，其最常用的模式是“案情一判决一评析”，其中，案情介绍、裁判介绍占了大量篇幅，评析过程极为简要，既无充分说理，也乏解释技术的运用，甚至看不到“问题”所在，更缺乏对法律规范构成要件的细致阐释和评价，是一种“简化了推演过程”的判断，极少运用文义解释、目的解释、法条关联、利益衡量、漏洞补充等解释学方法。可以说，对“法官言说”的言说已步人误区。未来之法学研究应超越这种“不说理”或者“随意说理”的“初级解释阶段”，更多地运用法律解释学方法，透过案例研究回到规范，尤其是对裁判规范构成要件的分析。
因为关注裁判规范，解释学的方法很容易被贬为一种落后的“注释法学”。其实，对于欠缺法学研究传统的中国来说，这种意义上的注释法学或者说法律教义学不是太多而是太少了。中国多数法律人（包括法学者）并没有在其工作和研究中自觉地运用法律解释学的方法注释疑义规范。实践中的许多争论也都是解释者忽略解释的规范情境、不熟悉解释的规范方法造成的。例如，实务中流行的一种见解认为，公司法应当优先保护债权人利益。如果我们直面公司法第1条的解释，也许就不会形成这样的误解。该条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”通常认为，排在最前面的是最重要的。如果说公司法在利益保护主体上建立了一种保护顺位，则公司利益显然排在第一位，位于债权人利益之前。再结合体系解释的方法，还可以观察到，在公司正常经营时，公司法的诸多规则安排（如公司治理、股东出资等）首先都是致力于维护公司利益，而债权人利益只在一些特殊情形、特别规则中才得到优越保护（如法人格否认、公司破产清算等）。由此，流行见解显然与裁判规范存在距离，裁判规范在某种意义上就是为了匡正歧误的流行见解、纠正日常生活中的错误规则而存在的。
今日之法学研究不重视解释学方法的运用，使得法学被误认为没有自己的研究方法：法学必须借用经济学、社会学、心理学以及其他学科的分析方法，甚至不被视为科学，难以成为一门独立学科。因此，法学界应当重倡“解释学是法学的专门方法”，在部门法乃至法理学的研究中充分运用解释学方法，展开案例研究。法学教育也应作相应改变，走实证训练的立场，教会学生法学的方法以及传播社会正义的渠道。法学教育要培养学生的“法官能力”和“律师能力”，培养学生“像法官”或者“像律师”一样思考。就此而言，中国今日之法律界与其说在超越传统，不如说在形成传统。对“法官言说”的关注要求我们必须“回到规范”、“回到解释学”。
必须提及的是，我所理解的解释学虽然强调从实践开始“直面规范”，但并不是一种纯粹到拒绝价值的实证法学，解释学并不拒绝理性与立场；解释学也有价值判断，解释学的更高层面甚至可以走到哲学，只是解释学中的价值立场是受到约束的。解释学所追求的法律意旨，不仅仅是已经逝去的立法者的意图——看法、企图与价值观，而且是内在于法律体系中的意旨，是一种客观存在的“满足人类生活上需要的”、“大家最迫切的利益”，是一种“理性与正义秩序所要求的最大利益”。因此，我们不用担心实证研究的导向会走向僵化的规则主义，不用担心实证研究会毁灭法治的理想或者让我们变成信条的奴隶。实证研究以及对“法官言说”的关注只是我们理解法律世界的一种方法，对任何实证材料的关注都不应沦为规则的奴隶，更不应异化为数据、案例或者材料的堆积。实证研究在尊重规则、解释规则的基础上，其最高目标仍然是“寻找理解、改变和治理社会的思想”。
其三，从资料隐蔽到资料公开。可以列举很多理由要求裁判资料（尤其是裁判文书）公开。裁判资料公开是公开审判的要求，是司法改良、法院民主、司法监督的要求。尤其是在一个像中国这样法治化程度很低的国家，应当帮助民众顺利、低成本地接近法律，法律、裁判文书的公开不应当成为一项“牟利事业”。国家应当建立国家司法资源网站，促动公开所有的法律文件以及公开审判的裁判文书，所有中国公民都应当有权免费查阅、下载上述法律文件和裁判文书。唯此，对“法官言说”的研究才能进人正常轨道。
法院系统其实已经认识到裁判文书公开的意义，并为此做了大量工作。最高法院日益强调裁判文书的网络公开，公开政策已从最初“选择性网络公开”过渡到“强制性网络公开”，要求除涉及国家秘密、未成年人犯罪、个人隐私以及其他不适宜公开的案件和调解结案的案件、当事人提出异议并有正当理由的案件外，法院应当按照有关规定将审理各类案件公开宣告的裁判文书上网公布（参见最高人民法院《关于司法公开的六项规定》（2009）以及《司法公开示范法院标准》（2010）的有关规定）。然而，目前有关裁判文书的公开政策仍存在“保守主义”的问题：例如，是否不公开审理的案件就必然不能公开其裁判文书？若其裁判文书未载有不得公开的内容，应当可以公开。又如，有关商业秘密的案件，法院终审判决认定不构成商业秘密，或者案件判决前已经公开为公知技术，虽然其部分审理过程可能不公开，但裁判文书应当可以公开。再如，法院在网络上公开裁判文书时是否有必要对当事人的所有个人信息进行处理？法院的判决可以建立一种信用秩序，公开当事人的某些个人信息无疑有助于形成此种信用秩序，法院似无必要对当事人姓名、住址这样的个人信息进行技术处理。再者，当事人提出异议并有正当理由是否即可不公开其裁判文书？个人认为，裁判文书并非私人资源，公开与否的选择权不应交由当事人行使。况且，就目前的安排，对何为正当理由势必存在界定困难。
事实上，裁判文书的网络公开进展十分缓慢。一些法院仍然在裁判文书的公开范围以及如何公开上犹豫不决，以各种借口、原因推迟裁判文书的网络公开。例如，基于维护法院以及法官形象、保护当事人隐私、提高公民查阅文书的效率、加强裁判文书的引导功能等，很多法院仍事实上坚持“选择性公开”其裁判文书。甚至最高法院不得不通过打分评比的方式来促使裁判文书公开。裁判资料的全面公开仍然任重道远。
其四，从案由统计到规范统计。裁判文书的司法统计经常是一个不被学术界重视的领域。在中国法院实践中，相对于审判业务而言，司法统计也一直被视为一种“边缘”业务，在机构设置、人员安排、报表分类、统计指标和口径等方面，都存在较多问题。目前的司法统计一直游离在国家统计体系之外——司法统计数据不在国家统计局历年公布的统计数据之列。而且由于司法统计所记录的信息具有特殊性，一直以来笼统地、不加区别地强调保密的绝对化，使司法统计变成法院的闭门造车。
科学的裁判文书统计口径对顺利展开有关“法官言说”的数量研究非常关键。而中国法院目前有关裁判文书的司法统计口径过于简单和混乱，单一的“案由统计”口径完全服务于法院内部工作的需要，没有考虑到司法的社会功能。这给法学研究以及法律改革带来了很大障碍。最高法院必须重视对司法统计的建设，包括队伍建设、统计口径和指标建设，要尽早将司法统计纳人国家统计序列，使司法统计数据成为国家治理、社会治理的重要依据。
一旦裁判文书的网络公开取得重大进展，针对裁判文书的司法统计在口径上应当从“案由统计”过渡到“规范统计”上来，或者至少应当增加“规范统计”这一口径，按照判决所适用的规范进行统计。如此，人们可以简便地查阅涉及某一法条的所有裁判文书。同时，我们也可在对某一部法律进行体系研究时清楚地统计出各条文的适用频率，发现年度法律热点以及社会问题所在，找到法律改革的焦点和方向，最高法院也可以透过年度司法报告为国家和社会治理政策提供数据支持。这一定能复兴司法统计的社会功能，也能便利对“法官言说”的研究。
