【作者】周建军  【文章出处】《清风》2013年第3期，第42、43页
【作者简介】昆明理工大学法学院教授

    1923年12月，鲁迅先生在北平女子师范大学做演讲时提出了一个颇具警醒意义的问题——“娜拉出走之后怎么办？”先生所提到的“娜娜”，是挪威戏剧家易卜生在《玩偶之家》中创作的一个女性人物：出身中产阶级家庭，打小就是父亲的玩偶，结婚以后又成了丈夫的玩偶。在经历了一场家庭变故之后，娜拉毅然摔门出走……尔今，我们将当代中国的法官、法院及其司法改革比作长期被人操作，想有所作为，却又无从下手，尚且稚嫩的娜娜。很显然，这并不符合我们的法治理想，却又是我们不得不面临的现实问题。
    一、娜娜的出走
    从先生的讲话到现在，89载，耄耋之年，按说娜娜也该成熟了。然而，思量之下，今昔的情况何其相似。据2012年7月31日的《人民法院报》报道，最高人民法院有关部门起草了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”）。《意见稿》第250条第2款规定：“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼；辩护人、诉讼代理人是律师的，还可以建议司法行政部门依法给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚。”一时间，风声鹤唳。
    带着问题，咀嚼娜娜出走的故事。在先生所处的时代，娜娜的出走意味着旧制度、旧秩序和旧文化的抛弃。这和我们的法院及其法官迫切希望改变自身地位、形象的努力何其相似：二十世纪的八、九十年代，最高人民法院前院长肖扬教授（现任中国人民大学法学院教授）发起了旨在改善司法效果、提高法院地位、增强抗干扰能力，尤其要增强抵抗其他国家权力的能力的司法改革。正如大家所知道的，改革遇到了较大的阻力……尔后，法院转而开展了一系列类似于下乡、去专业化的运动，并涌现出了一批“泥腿子法官”、“马背上的法庭”。一夜之间，和其他国家机关一样，法院又丧失了来之不易的中立倾向，混迹于“为人民服务”的工作之中了。正应了“翻手为云覆手为雨”的老话，法院、法官及其承载的法治建设，究竟要何去何从，他们迷茫，我们也迷茫——一个个都是年轻的娜娜。
    鲁迅在演讲中还说：由于缺乏独立的经济地位，娜娜出走以后，“或者也实在只有两条路：不是堕落，就是回来”。从现行的体制来看，法院地位难以中立，改革之所以难以为继的原因，也有经济抑或财政不独立的因素。考虑到这一点，娜娜的出走抑或法院的地位及其主导的改革，在出走之后，都存在堕落抑或回来的可能性。
    二、是不是堕落
    在司法改革功败垂成的时候，法官抑或法院的地位很像是淋了雨的小公鸡，非但没有雄起，反落得步履蹒跚，惹人可怜。不过，中国的老话说得很好：此一时，彼一时。仅从《意见稿》的措辞来看，诸如“强行”、“禁止”、“还可以”之类的措辞，法院的强势地位显而易见，我们长期为之疾呼的司法权力貌似已经坐上了王座，果真如此，善莫大焉。然而，前述措辞的对象只是较之更加势弱的律师，难得一见的强势也就毫无意义了。
    类似于“我的地盘，我做主”，从维护法庭秩序、加强司法权威的角度来讲，对真正违反法庭秩序的律师略施惩戒，原本也无可厚非。在国外，普遍存在藐视法庭之类罪名，即使总统也不敢轻易触犯。问题是，法院的权威或者说司法改革的关键取决于法院制约其他国家权力的能力，要想真正维护法庭秩序、加强司法权威，法院最该做的是抵制其他国家权力的干扰。现在呢，法院对其他国家权力的滥用，即便影响到自身的改革，一筹莫展，无可奈何。一旦对象是对更为弱势的律师，就抡起大棒，不免让人怀疑《意见稿》处罚律师的规定举足失措抑或南辕北辙。
    在权力分立、制衡的体系之中，作为正义化身、最后保障的司法权力乃监督、制衡其他国家权力的达摩克利斯之剑。众所周知，当代中国的法治建设抑或制度建设，最大的问题就是权力的滥用。很多的时候，权力的运行近乎一种裸奔。我们的监督体系，包括颇有斩获的纪律监督，大抵属于自己监督自己的范畴。自己监督自己，就像是让一个人左手拿刀去砍自己患病的右手，很难下得了手的。于是，为求和气，睁一只眼闭一只眼，不出问题则已，一出问题就是拔出萝卜带出泥。因此，法院应当塑造成为中立的监督力量，最重要的任务就是对其他国家权力的制约。尔今，法院的中立地位尚未确立，监督作用尚未真正体现，所有的司法改革都应当围绕这个定位和任务来展开。为此，我们认为，《意见稿》对其他国家权力的裸奔（包括强势的检察权）左躲右闪而醉心于处罚律师的情况，形同于司法权力的堕落。
    三、还回得来么
    最近，媒体纷纷反映，最高人民法院不仅删除了《意见稿》中处罚律师的规定，而且明确表态：“最高法的司法解释对保障律师辩护权利，只会进步，不会退步”。（胡云腾：《法院处罚律师条款已被删除》，载《南方都市报》，2012年12月3日）很显然，我们的批评收到了一些成效。不过，这个表态也有顺势而为的意味。根据稍早一点公布的十八大的报告：“法治是治国理政的基本方式”。为此，需要“进一步深化司法体制改革，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”既然承认了法治作为治国理政的基本方式的地位，那么法院应该能够重拾改革的道路，回归权力制约、独立审判的正路。
    细说起来，上一次的改革，在宽严相济刑事政策的指导下，不仅诞生了一些著名的判决，如老汉栽树的判决，还试行了一批行之有效的制度，如刑事和解、社区矫正、对未成年人少捕慎诉的制度，等等。其间，针对老汉栽树的判决，有人提出，这个案件可以判决栽树，其他的案件，是不是还可以判决种草，判决扫地，等等，有违反罪刑法定的嫌疑？为此，2012年修订《刑事诉讼法》的时候，其他试行的制度纷纷得到转正，唯独老汉栽树的判决没有得到进一步的推广。对于老汉栽树的判决，敝人说过很多，简而言之，这个判决是有法律依据的。只不过，一方面，这个判决涉及到非刑罚处罚制度的构建，短时间内难以被采纳；另一方面，法院是谨小慎微惯了的，制肘太多，不敢越雷池半步，也不奇怪。现在看起来，这个改革取得了很好的成效。但是，结果正如前文所言，遇到了较大的阻力，被叫了暂停，尔后还发生了往回走的问题。改革的艰难程度，正如王安石所言“天命不足畏、祖宗不足法、人言不足恤”。从这个意义上说，现在的法院罔顾权力制约抑或司法改革的根本任务而醉心于对律师的处罚，其间应该也有不足为外人道的意味。然而，回归权力制约的本位抑或任其自流，法院的地位、功能，不仅取决于法院自身的努力，也取决于民众的支持，党和政府“深化司法体制改革，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权”的实际行动。
    话说回来，法院地位及其司法改革的道路，也有和娜娜的出走不尽一致的地方。亦如前文所言，娜娜的出走，不仅意味着旧制度、旧秩序、旧文化的抛弃，而且代表着新制度抑或新青年的反叛抑或觉醒。然而，在法院地位及其司法改革的制度方面，法治的原理以及制度文明的成果早就表明，如果法院不独立，只有上帝才能充当辩护人。因此，改善法院地位的努力及其司法改革的方向既不是要否定一切制度文明，也不是非得走出一条截然不同的道路，以此标榜所谓的全新的性质，而是要在法治原理的基础上，以权力制衡为根本，重拾改革的道路，寻求司法效果的改善、法院地位的提高，进而真正实现独立的审判。就此而言，古人有云“苟利家国生死以，岂因祸福趋避之”。
    另，本文发表在《清风》2013年第3期，第42、43页，引用请注明。