作者：李义松  苏胜利   
    文章来源：《中南民族大学学报（社会科学版）》2010年第6期

【摘要】 “盐城水污染事件”是从整体上反思当下中国环境法治的良好契机。对该案判决后公众回应的分析，发现在环境保护与法治原则之间存在特定的紧张关系，这表征当下中国环境法治与中国整体法治发展不够协调。在法治化的背景下，中国环境法治的困境可以解释为法治发展本身存在的困境，这应该成为我国环境法的前提性认识。基于此，中国环境法治实践应遵循法治原则，而环境法学研究应建构“法治化进程中的环境法学”。
【关键词】 环境法  环境法治   法治   法治化
【作者简介】李义松，河海大学法学院教授，河海大学环境法研究所所长；苏胜利，河海大学法学院环境与资源保护法学专业11届硕士研究生。
       一、问题的引出
       2009年2月20日，盐城市标新化工有限公司违法向河流中偷排废水，造成河流污染，导致盐城市区20万居民停用自来水达66小时，造成巨大损失。该案引起持续关注的同时，也引发了许多讨论和反思。与其他同类案件相比，该案的判决更具重要意义。2009年8月14日，江苏省盐城市盐都区法院以“投放危险物质罪”，对盐城市“2·20”特大水污染事件责任人、原盐城市标新化工有限公司董事长胡文标一审判处有期徒刑10年。
       这是我国首次以“投放危险物质罪”这一罪名，对违规排污造成重大环境污染事故的当事人处于刑罚。之前此类案件的司法处理，一般适用“重大环境污染事故罪”，但此罪名最高刑期为10年，学界普遍认为刑罚过轻，难以起到威慑效果。本案审判长高爱军认为，“本案的判决结果对环境污染行为的‘震慑力’无疑是巨大的，本案也是重点治理环境违法事故的‘标志性’案件”。[1]然而，该判决适用罪刑较重的“投放危险物质罪”而非较轻的“重大环境污染事故罪”，显然是值得质疑的。两罪的犯罪构成明显不同，区分起来并不十分困难。在主观心态方面，胡文标等将废水排到河中，目的并不是为了危险不特定多数人的人身财产安全，也不是放任态度。相反，根据常理，他们甚至避免、惧怕危险人身财产安全的结果发生，而只是希望以最低成本处理掉工业废水，不愿去制造更多麻烦。盐城水污染事件这种恶性结果的发生，是在他们意料之外的。也就是说，这是典型的过失犯罪，符合“重大环境污染事故罪”的构成要件，而不符合以故意犯罪为构成要件的“投放危险物质罪”。在主体方面，该犯罪行为明显是单位所为，而非胡文标等个人所为。而符合单位主体犯罪的只能是“重大环境污染事故罪”，而不能是“投放危险物质罪”。所以，该行为触犯的是“重大环境污染事故罪”，而非“投放危险物质罪”。法院的判决出于对环保违法行为的严重性考虑，但这种被称作“借道”严惩的处理方式有违“罪刑法定原则”。 [2]
       上述为环保而弃刑事法律理念的做法，难免有“扬汤止沸”、“因噎废食”之嫌。从中国环境法治的根本问题出发，仅仅关注环境事件个案的处理，而忽视基础性的法治建设，是“扬汤止沸”；而这一做法实质是挖法治建设墙角，实属本末倒置，为“因噎废食”。尽管如此，还有不少人认为，当今中国环境保护问题乱象丛生，“乱世须用重典”，该案适用“投放危险物质罪”这一重罪为环境保护支持者出了一口恶气，找回了环保的“尊严”。倘若这么认为的仅仅有普通公众，考虑到他们对刑事法律并不了解，加之对环境污染行为的深恶痛绝，尚且可以原谅。那么，以法律为业的环境法人士，熟知刑法中“罪刑法定”的基本原则，却公然支持这一破坏刑事法律原则的判决，就是值得反思的了。本文旨在分析这一现象，深入透视当代中国环境法的理论与实践中的误区，并提出纠正意见。需要说明的是，环境法律实践形诸于外，容易为人所察觉，其中的缺陷也是深层理论的外在表征。本文不仅分析这一实践表征，还将进境于背后理论偏向的指明，以达到从外而内，理论升华的作用。
       二、问题解析与深化：环境保护与法治原则的冲突
       通过以上对案例的分析可以看出，在严刑治污与罪刑法定之间存在着一定的紧张关系，表现出一种冲突状态。环境法研究中必须认真分析这种紧张关系与冲突状态，洞悉并认真对待隐藏其后的问题。
       (一)环境保护与刑法原则冲突现象分析
       一般认为，通过立法、执法、司法手段实施环境保护，是环保事业的重要手段和必由之路，已经成为现代各国的基本共识。这样看来，环境保护与法治建设是手段与目的的关系，是完全协调的。但是，冲突却在看似最不可能发生冲突的地方发生了。那么，看似不可能发生冲突的两个价值之间，为何会发生冲突呢？实质上，以上所述的协调只是理想状态的协调，而理想与现实之间难免存在差距。在现实中，特别是在中国的环境治理中，常常发生环境保护与某些法律理念之间不甚协调的现象，这在立法、执法、司法各个层面上均有呈现，但如分析其原因，不难发现该冲突现象多起源于环境立法的滞后。
       具体来说，由于多方面的原因，我国环境保护相关法规的创设与修改往往不够迅速、及时，常常滞后于环境保护的现实需要。这一立法环节的缺失在现实案件的具体适用中，便会表现为环境法律规定不能满足于环境保护的紧迫需要，若径直为环境保护需要而突破现行法律规定，则必发生违法情形。如在上述案件中，我国《刑法》中“重大环境污染事故罪”相关规定在构成要件、量刑等方面显然不能满足现实的需要，多为学者所诟病，迫切需要修改。但是，众所周知，法律的创立与修改须克服各种阻碍，需要多种利益之间的充分博弈，需要人们观念的转变，因此会需要较长的时间。具体来看环境立法，难以快速、有效立法，其实质在于环境保护相关法律的修改涉及经济发展这一中心问题，牵扯多方利益，难以达成共识，更需长时间博弈。面对环境保护的迫切现实，严格按照现行刑事法律规范处理，往往难以起到有效的威慑作用。而司法人员若想“借道”其他罪名重刑处置环境违法行为，极易违反法律适用的原则，从而产生环境保护与刑法理念的冲突。
       如何解决这一问题？如果循着上述思路下去，既然是立法层面发生了冲突，那么就应该在立法层面获得解决。也即不厌其烦的述说应尽快完善环境立法，以弥补立法滞后的缺陷。笔者以为，上述思路当然是一种行之有效的选择，是“长期战略”。但是，法律具有保守的一面，稳定性是法律的秩序要求。正因为法律的保守性，法治才提供了社会秩序，法律的变化注定是艰难而缓慢的。而案件却不能总是等待经过严格的立法程序去创设新法后再判决，面对当下的案件与当下的法律，应该怎么办？
       （二）环境保护与法治原则的冲突
       不难发现，严刑治污与刑法原则的冲突只是静态的冲突，是在特定时刻点上发生的，而非在任何时间点都永恒存在的冲突。如果要从根本上解决问题，就不能只盯住静态的冲突，而应该动态审视，长远考量。对这一问题的思考，也应该提升到对环境保护与法治原则二者关系的思考。
       毋庸置疑，法治是现代社会的必然选择。自步入现代社会以来，由于社会结构、社会关系和社会价值发生了重大转变，传统社会所奉行的神治、德治和人治难以继续成为支配的治道，逐渐被法治所取代。现代法治是形式法治为主导，以实质法治为辅助。[3]基于对现代社会法律价值的追求，形式法治具有一些固有的原则，比如法律对所有人普遍适用，法律应该公开、确定，法律应该具有稳定性，法律应该保障 ，权力应该受法律制约等。这些法治原则再通过具体立法活动渗透到具体部门法中，形成一套独特的法治风景线。虽然现代法治存在着诸多自身难以克服问题。不过，在现代社会，人们难以寻找更好的替代物，法治成为最优的选择。当下中国正处于走向法治的进程中，这是一个下文论证的“法治前提”。
       关于“环境法治”，学界多笼统使用。笔者认为，它是指将环境保护的手段、措施通过立法方式完成法律化，并依据法治的原则保障实施，形成一套法治化的环境保护机制并确保良性运行，从而实现环境保护的目的。它可以分为“理想状态的环境法治”与“现实状态的环境法治”。前者是指具备完善且良好的环境法律，严格按照法治原则有效实施，是一种理想类型；后者是指在特定社会的现实状态下，环境法律的立法状况以及实施状况，具有客观性。后者以前者为目标，永远趋向于前者。后者努力走向前者的过程，就是环境法治发展的过程。在特定语境下，两种用法并不难区分。[4]
       回到上述问题。显然，通过严刑治污以促进环境保护，是“理想状态的环境法治”的需要，也是“现实状态的环境法治”的必然趋向；而法律适用中严格依据法律原则，维护刑法适用理念，是法治的基本要求。也即，对后者的追求是法治建设的要求，是为塑造一个良好的法治环境而进行的努力。从环保与法治的关系来看，“理想状态的环境法治”与法治原则是不会发生冲突的。但“现实状态的环境法治”面临立法缺陷等问题，却难免会法治原则发生冲突。正如前述在环境犯罪立法尚不完备的状态下，严刑治污以促进环境保护的需求，便会与法治原则的要求之间发生冲突。
       （三）问题的深化
       环境法治的发展必然需要耗用一定的时间，在立法上便产生新旧法律之间的间隙，法学理论发展中新旧理论之间也会有间隙。那么，问题便出现了，在环境法律变化的间隙我们应该怎么办？表现在实践与理论两个层面。在实践层面，某一项规定（比如环境犯罪的规定）不符合环境保护的迫切要求，那么，司法、执法等实践中应该怎么办？应该选择严格遵循法治原则还是突破法治原则？在环境法理论层面上，法学理论的发展与现实需要出现了空隙，理论研究应该怎么办？是在原有框架内改良还是改旗易帜、另立山头（亦即“环境法的革命”）？
       三、遵循法治原则：中国环境法治实践的选择
       面临选择，必须弄清楚当下我们的需要是什么？具体来讲，在环境保护与法治原则之间进行选择，作为环境保护事业的建设者，首先应了解环境保护最需要的是什么？这种需要与法治建设之间有何关联？
       （一）中国环境法治的困境
       从1979年我国颁布《环境保护法（试行）》起算，中国环境法治（即“现实状态的环境法治”）之路已经走过了三十年。在三十年这个驿站，学者们对环境法治之路进行了较为深刻的反思，表现在立法、行政执法、司法等各个方面。普遍认为，当下中国的环境法治却面临诸多困境。笔者以立法、行政、司法分述如下：
       第一，在环境立法方面。除了上文所述环境刑事法律存在不合理的情形外，有学者将我国的环境立法状况描述为“没有大错也不大用”，“中国的环保法律看上去面面俱到、很完善也很广泛，但真正面对具体问题时我们却很难从‘完善的环保法律’中找到解决具体问题的条文。[5]另外，由于我国环境立法中公众参与的不足，立法过程中的博弈仅仅发生在政府部门之间，往往是部门利益的角逐场，其结果必然是空泛的原则化规定，给执法腐败留下了空间。只有通过公众参与环境立法，才能将实现公众环境利益与其他利益的充分博弈，从而有效地将公众的环境利益诉求通过立法固定化。“公众环境立法参与权利的行使，为弱势群体的环境利益表达和实现提供了专门的渠道和空间，促进了政府在制定环境法律和政策过程中考虑弱势群体的注重，使法律和政策的制定趋向于正义和公平的价值理念。”[6]公众参与立法，是现代社会民主的基本要求，也是一项重要的法治原则，该项法治原则在中国尚未得到有效落实。
       第二，在环境行政方面。有学者指出，在我国的环境法律、法规中也规定了许多反映先进环境管理方法的制度和措施。“可以说从建设项目开始前的污染预防到建设过程中的环保治理措施的建设，再到项目建成后的排污控制以及造成污染后的治理，都形成了一条严密的法律规范链条。只要按照法律规定的制度和措施严格执行，不仅不会产生新的污染，即使以前的污染也应该能够得到遏制和治理。问题是这些法律规定并没有很好地得到执行和遵守。”[7]也就说是，即使有了制定良好的法律，仍然得不到有效实施。究其原因，执行环境法律的地方政府面临环境监管的“动力不足”和“能力不足”，其深层原因在于地方政府的GDP情结以及人力、物力和财力的严重缺乏。[8]除了上述体制原因之外，由于存在环境部门的部门利益以及环保执法人员的私人利益，执法腐败的事件也屡见不鲜。无论是地方政府出于GDP考虑而不愿执行环保法律，还是环保执法部门出于部门利益不严格执法，抑或是执法人员的私人利益导致的执法腐败，都可以归咎为我国法治现状存在问题，法治环境不容乐观。
       第三，在环境司法方面。有学者在描述我国环境司法的状况时候，用“逃避”、“徘徊”来形容，即在环境司法中，“逃避”表现为“民事案件不受理”、“行政处罚不执行”、“刑事案件不移送”；“徘徊”表现为“避重就轻的审判逻辑”、“名存实亡的利益衡量”。而其原因在于，“司法独立缺位”、“司法能力不足”、“司法定位局限”。[9]其中，司法不独立的问题被认为其中的关键问题。[10]无论是“逃避”，还是“徘徊”，总与法院的司法独立问题直接相关，而法院的司法独立是法治的基本要求，残缺的“法治”对环境司法具有直接的影响。
       （二）用“法治缺失”解释“环境法治的困境”
       从环境法治的困境来看，不难发现，在我国的环境法治实践中，无论是在环境立法层面，还是环境执法、环境司法层面，都面临着一个共同的软肋，即我国法治建设本身存在的诸多问题，难以营造了一个良好的法治环境。环境法治是整体法治的一个部分，没有一个良好的法治环境，环境法的优良技术也是“巧妇难为无米之炊”，无论是环境立法、环境执法还是司法，都不可能获得令人满意的效果。可以说，当下中国面临“环境法治”的困境，很大程度上源于“法治环境”缺失。
       这一结论同样可以通过域外环境法治经验的考察获得佐证。分析美国、日本、欧洲诸国的环境保护为何效果显著的原因，一个基本经验是：面对环境问题，立法机关回应国人的吁求，制定一系列旨在保护环境的法律，而这些法律在一定成熟的法治国家，能得到社会公众以及行政、司法机关较好的遵守和执行，从而使设计优良的环境法律法规在现实中起到遏制环境恶化的实效。这也可以解释为什么同样的制度在美国、日本能够起到良好的效果，而在中国实施不仅不能起到相应的积极效果，而且还可能会产生负面效果。归根到底，是因为现阶段中国缺乏一个良好的法治环境，当下中国的环境保护仍处于“前法治时代的环境保护”，也还谈不上严格意义的“环境法治”。[11]这种区分立基于对当下中国法治发展环境的深刻认识，将对中国环境法的发展产生重要的影响。
       实质上，缺失良好法治环境这一困境不仅存在于环境立法、行政、司法领域，也存在于民商法、行政法、刑法、经济法等领域，是我国法治建设面临的困境。克服这一困境，从“前法治时代”走入“法治时代”必须通过各部门法领域共同努力。
       用“法治缺失”来解释“环境法治的困境”，可以为我国环境法治的发展提供方向指引，也是环境法律制度创设与环境法学研究的前提性认识。在环境法治实践中，对于“挖法治的墙角”的短视行为必须引起足够的警戒。正如环境资源是经济发展的基础和前提，因此我们必须不能为经济发展而放弃环境保护一样，良好的“法治环境”是“环境法治”的基础和前提，环境法作为一个法律部门，也应该为法治发展而努力，自觉维护法治的原则，从而实现“前法治时代的环境保护”到“法治时代的环境保护”（也即理想状态的环境法治、实质意义上的环境法治）的过渡。这意味着，中国的环境法，是“法治化进程中的环境法”。
       四、建构“法治化进程中的环境法学”：环境法学理论研究的回归
       从“前法治时代的环境保护”到“法治时代的环境保护”过渡，强调环境保护应遵循法治原则。这不仅在环境法治实践中具有重要的意义，它同样是一种“问题式”的转换，对环境法学研究也有一定程度的影响。
       以环境法治与法治之间紧张关系作为内在视角，以检视在当下中国的环境法学理论路向，可以发现，学者们对法治原则存在两种不同的态度。同时，由于法治原则必然会具体化为民法、行政法、刑法等传统部门法的部门法原则，在学者们法治原则的两种态度也就转化为对传统部门法原则的两种态度。在环境法学研究中，两种态度形成两种思路。第一种思路是对法治原则的否弃及新设。主张该思路的论者一般认为，现代社会的环境问题正是由传统部门法原则的弊端导致的，传统部门法的研究范式、基本原则、权利构造等无助于环境问题的解决，因此应该破旧立新，论证环境法的独立性、革命性，以建构一套与传统部门法截然不同的理论体系。这一思路下的环境法学研究极力论证环境法有不同的调整对象、调整方法、权利体系等，是对传统部门法的革命与超越。[12]第二种思路是对法治原则的尊重与动态改良。主张该思路的论者一般认为环境法学研究应该回归法律性，运用法律思维，尊重传统的原则体系，并将原有的原则与制度看成是活的、动态的，他们会极力论证在原有法治原则框架下是可以有效解决环境问题的，同时主张对原有法律制度进行增补以应对当代环境问题，而反对激进的做法。[13]在这里需要说明的是，以上两种划分仅仅是对路向的划分，仅具有“贴标签”的相对意义。也许从来没有人有意识的这么主张，但是这并不影响笔者从其观点中提取相关特征，并基于上述二分思维进行透视、归类。
       第一种思路持较为激进的态度，而第二种思路则持相对保守的态度。在各个的前提下，两种思路均可建成自己的环境法学理论体系，并自圆其说。第一种思路在中国产生有其时代合理性，甚至是客观必然性，我们一方面应当肯定其所具有的合理因素和积极意义，另一方面还要进行批判与反思。认真分析该种思路，重点着眼于该种思路的前提，便发现它并不像论者所描述的那样坚若磐石。结合前述笔者对我国当下的环境法治应该从“前法治时代”到“法治时代”过渡这一法治化现实的揭示，我们会发现，正是“激进思路”对这一重大理论前提的忽视，导致其走入理论的误区，也导致了其理论建构的失误与失效。在笔者看来，后一种思路应该得到认同，即环境法学理论研究中应持尊重法治原则的保守态度。主要理由如下：
       第一，环境法学属于法学学科，恰当的环境法必须是作为法律的环境法，即应遵循法治的要求，而不能不顾法律自身的特性与思维，盲目把环境伦理思想直接套用到环境法学研究中来。环境法学研究中这种理想主义态度的克服，必须借助于法学思维、法治原则的回归，并积极与传统部门法进行沟通与协调，这是由环境法学的自身属性决定的。
       第二，中国环境法学理论，应基于当下中国时代特征的认识，针对中国当下环境法治面临的困境，并努力走出当下中国环境法治困境，形成一套能够有效缓解中国环境问题的环境法学理论，完成中国环境法治的创新。而诚如前文所分析，中国环境法治面临诸多困境，而造就这些困境的主要原因在于当代中国仍旧处于法治发展进程中，法治环境仍旧不容乐观，法治建设任重而道远。实践表明，中国的环境法处于“法治化进程中的环境法”阶段。环境法学研究要直接回应这一时代特征，建构一种“法治化进程中的环境法学”。
       笔者在此提出的“法治化进程中的环境法学”这一环境法学形态，旨在实现“法治化”话语下的环境法学研究恰当定位。它的建构具有相对明确的思路与方法，即尊重现行法治原则，回应环境问题的时代需求，以现行法治原则为基础，并不断发展完善法治原则，创设新的、行之有效的环境法律制度和法律规范。同时，主张尽量通过对原有法律法规的解释、完善来应对环境问题，不崇尚“急匆匆”的环境立法；主张发挥私法的私益保护功能以保护环境私益、发挥公法的政府干预与权力制约功能以保障环境执法的实施。也可以说，现阶段的环境法学应该是“对话式”的。正如吕忠梅教授所言，通过环境法学与传统部门法的对话，进行沟通与协调。当然，这并不反对法律的生态化进程，而是主张恰当方式的生态化，坚持“有所为有所不为”。从本质上，法治化与生态化并不矛盾，法律生态化完全可以纳入法治的现代化进程中来分析。
       五、结语
       当下中国处于法治化进程之中，这构成环境法治实践与环境法学理论研究的大背景。这一背景决定中国环境法治实践以及环境法学理论研究的重心，也决定中国环境法治建设必须重视法治原则。否则，我们不仅永远无法走出中国环境法治发展面临的立法、行政、司法困境，而且环境法学理论也极易走入误区，难以发挥应有效用。在实践层面上遵循法治原则的环境法治实践，在理论层面上追求“法治化进程中的环境法学”的建构，并不是大而无用的空话，而是基于对“中国式”问题的思考。相反，它竭力为中国环境法治发展划定前提、指明方向，同时也是中国环境法治发展的必由之路。【注释】 
[1] 丁国锋：《聚焦盐城水污染事件：被告人为何获“投放污染物质罪”》，《法制日报》，2009年8月26日。
[2] 参见王灿发、傅学良：《在环境保护与罪刑法定天平上的选择——盐城“2·20”特大水污染事件判决评析》，《中国经济报告》2009年第5期。
[3] 高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，《法学研究》2003年第2期。
[4] 比如在用“环境法治的困境与出路”一语时，明显是以“理想状态的环境法治”为判准来评价当下“现实状态的环境法治”，以期完善“现实状态的环境法治”。
[5] 汪劲：《环境法治三十年：回顾与反思》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2009年第5期。
[6] 朱谦：《公众环境保护的权利构造》，知识产权出版社2008年版，第66页。
[7] 王灿发：《重大环境污染事件频发的法律反思》，《环境保护》2009年第9A期。
[8] 参见齐晔等著：《中国环境监管体制研究》，上海三联书店出版社2008年版，第140-146页。
[9] 参见张晏：《中国环境司法的现状与未来》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2009年第5期。
[10] 参见陶蕾、张梓太：《我国环境民事诉讼的困境与出路》，《河海大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。
[11] 需要指出附带说明的是，环境法学界不少学者认为，无论是中国的环境法治，还是西方发达国家的环境法治，都面临着同样的本质问题，同样的市场机制与政府管制的双重失灵。这一说法也是有一定道理的。不过，笔者以为，这种看法显然是将中国环境法治实践中面临的具体问题“屏蔽”掉了，而直接从理论到理论，道出一个比较深层且靠后的问题。我国环境法治建设中遇到的具体问题仍然是法治发展程度的问题，与西方发达国家现阶段所面临的困境是不同的。
[12] 相关研究可参见汪劲：《环境法律的理念与价值追求》，法律出版社2000年版；蔡守秋：《调整论》，高等教育出版社2003年版；陈泉生等：《法学方法论的生态化》，法律出版社2008年版等。然而，关于这一思路，许多学者并没有明确表示，并且有些学者也在游移不定之中，立场并不坚定。且近年来，不少学者已经有意识的“向法治回归”。
[13] 相关研究可参见朱谦：《公众环境保护的权利构造》，知识产权出版社2008年版等。