摘要：罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。在罪刑法定原则下，定罪处罚必须严格按照刑法的规定进行。刑法的规定都具有一定的抽象性，需要进行解释，作为刑法解释的一种，刑法有权解释应当在刑法用语的范围内进行，而不能超越其用语的最大射程。但我国现有的一些刑法有权解释却超越了刑法用语的含义，有违罪刑法定原则，应当予以克服。
关键词：罪刑法定原则；价值蕴含；刑法有权解释
Abstract：The principle that crimes and penalties should be prescribed by criminal law is one of basic principles of criminal law of China．According to the principle.the ofenders shall be convicted and punished in accordance with law．Articles ofcriminal law are some what abstractive.should be interpreted.As one of kinds of interpretations of criminal law．the anthorltative interp retation of criminal law should be in the scope of the literal meaningAmong existed authoritative interpretations of criminal law,some of them surpass the literal meaning，violating the principle that crimes and penalties are prescribe by criminal law,it should be modified．
Key words：the principle that crimes and penalties are prescribed by criminal law；value of the principle；authoritative interpretation of criminal law
       刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律的规定定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定虽然与罪刑法定原则的经典表述即“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”并不完全一致，但从刑法第一章的标题“刑法的任务、基本原则和适用范围”的表述来看，刑法第3条所规定的就是罪刑法定原则。罪刑法定原则的价值蕴含何在，与刑法有权解释的关系如何，我国现有的有权解释是否严格地体现了罪刑法定原则等问题，值得我们研究。
        一、罪刑法定原则的价值蕴含
       罪刑法定原则的价值是什么，是保障 ，还是保护社会，抑或二者兼顾？这是我们研究罪刑法定原则必须要解决的问题。要解决这一问题，必须从罪刑法定原则产生的历史背景着手。众所周知，罪刑法定原则是资产阶级在反对封建社会的罪刑擅断的过程中提出来的，罪刑擅断意味着对犯罪的认定与处罚不是依照刑法的规定进行，而是由一些官僚恣意妄为。在罪刑擅断的情况下，公民的 遭受到严重的践踏，因而导致社会的广泛不满，罪刑法定原则就是滥觞于对罪刑擅断的不满。①资产阶级在推翻封建政权后，将“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”写进了刑法，有的甚至写进了宪法。这样做，就是为了使公民不再受到没有法律根据的定罪处罚，从而使其权利不受恣意的侵犯。所以，罪刑法定原则从一产生起，就深深地打上了保障 的烙印。
       关于罪刑法定原则保障 的价值，在我国刑法理论上没有任何的争议，而对这一原则是否还具有保护社会的价值，则存在着不同的观点。一种观点认为，从罪刑法定原则产生发展的过程看，罪刑法定原则是限制国家刑罚权、保障 价值的偏一选择，该原则所蕴含的保障 、限制司法权的价值追求，在它两百年发展过程中，不论是从绝对化走向相对化，还是从形式化走向实质化，都是 保障价值理念的自我扬弃，使其更加理性化，绝不是对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定原则的价值定位，而是刑法机能的定位。罪刑法定原则的诞生标志着刑事法制时代的开始，这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的“ 宣言”。因此，现阶段要使罪刑法定从原则转变成理念，从理论转变为现实，都需要极力张扬刑法 保障的价值取向[1]。这一观点显然是将 保障作为罪刑法定原则的唯一价值。另一种观点认为，罪刑法定原则最初以 保障为唯一的价值追求，后来虽然容纳、吸收了社会保护的价值内涵，但保障 一直是罪刑法定原则最基本的价值取向。[2]这一观点实际上认为罪刑法定原则除了具有保障 这一最基本的价值外，还有其他价值。
       笔者认为，罪刑法定原则最根本的价值是保障 ，因为这一原则表明，对法律没有明文规定的行为，绝不能定罪处刑，用严格的法律形式要求排除那些以行为的社会危害内容为根据定罪处刑的做法，从而使定罪处刑始终不能逾越刑法的规定。但是，罪刑法定原则的价值绝不仅仅局限于保障 ，保护社会也是其应有的价值。因为保障 本身就是为了保护社会，在 得不到保障的社会，其社会也必然陷入混乱，反之，在 有良好保障的社会，其秩序也必然井井有条。所以，将保障 视为罪刑法定原则的唯一价值，从而将保护社会排除在这一原则的价值之外，是不够妥当的。应当将保护社会作为罪刑法定原则的次要价值。
       二、罪刑法定原则对刑法有权解释的制约
       刑法有权解释，是指法律规定的对刑法的解释具有法律效力的国家机关对刑法所进行的解释。刑法有权解释包括刑法立法解释和刑法司法解释。根据《立法法》第42条的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。因为全国人大常委会是国家的立法机关，因此它对刑法规定所作的解释称之为刑法立法解释。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院、最高人民检察院对审判、检察工作中具体应用刑法问题所作的解释，称之为刑法司法解释。
       刑法立法解释虽然是具有最高法律效力的刑法解释，但它仍然要受罪刑法定原则的制约，立法解释不能超越刑法条文语词含义的边界，不能在解释刑法的规定时创制被解释的刑法用语所不能容纳的内容，因为解释法律与制定法律不是一回事，通过解释法律创制法律必然会破坏法律的权威。因此，即使是刑法立法解释，也只能在刑法条文用语的含义之内进行解释，否则，就违背了罪刑法定原则。既然刑法立法解释不能超越所解释的刑法条文用语的含义，那么，司法解释当然也只能在条文用语的含义范围之内。
       三、我国现行刑法有权解释背离罪刑法定原则的初步清理
       虽然早在199l 年就颁布了《全国人大常委会关于加强解释工作的决议》，但第一部刑法立法解释即《关于(中华人民共和国刑法)第93条第2款的解释》却姗姗来迟于2004年4月29日。之后，2001年8月31日通过了《关于(中华人民共和国刑法)第228条、第342条、第410条的解释》；2002年4月28日通过了《关于(中华人民共和国刑法)第384条第1款的解释》；2002年4月28 日通过了《关于(中华人民共和国刑法)第294条第1款的解释》；2002年8月29日通过了《关于(中华人民共和国刑法)第3l3条的解释》；2002年 12月28日通过了《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体的解释》；2004年12月29日通过了《关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡的解释》；2005年l2月29日通过了《关于(中华人民共和国刑法)有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》；2005年12月29日通过了《关于(中华人民共和国刑法)有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》。目前我国共有9个刑法立法解释。
       1997年刑法施行之后，最高人民法院、最高人民检察院分别或者联合制定了为数众多的司法解释。综观现有的刑法有权解释，背离罪刑法定原则的并不鲜见。
        首先，就刑法立法解释而言。虽然我国目前只有9个刑法立法解释，但也存在着有违罪刑法定原则的情况。例如，我国刑法第九章渎职罪的主体是国家机关工作人员，从“国家机关工作人员”的文字含义来讲，必须具备两个特征：一是在国家机关工作，这是国家机关工作人员的形式特征。如果一个人不是在国家机关工作，无论如何也不能认为是国家机关工作人员，皮之不存，毛将焉附?二是行使国家管理职权。这是国家机关工作人员的实质特征。一个人虽然在国家机关工作，但他并不行使国家管理职权，而是专门干端茶倒水、打扫清洁这样一些杂务，他当然也不是国家机关工作人员。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一解释意味着，只要具备了上述国家机关工作人员的实质特征，即使不具备其形式特征，也属于国家机关工作人员。这种立法解释显然偏离了罪刑法定原则。
       其次，就刑法司法解释而言，违背罪刑法定原则的现象可谓相当的严重，现略举如下：
        (一)刑法第263条所规定的构成盗窃罪的条件是“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”，根据这一规定，盗窃公私财物的行为构成犯罪至少要具备“数额较大”和“多次盗窃”这两个条件中的一个。但是，自1998年3月17 日施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1、2项分别规定：“盗窃公私财物接近数额较大韵起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：1．以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2．盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；3．造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。”盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1．已满l6周岁不满18周岁的未成年人作案的；2．全部退赃、退赔的；3．主动投案的；4．被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5．其他情节轻微、危害不大的。”上述第l项解释将既不具备“数额较大”，也不具备“多次盗窃”的盗窃行为以犯罪论处，上述第2项解释则将本来已经具备“数额较大”这一构成盗窃罪的条件的情形不作为犯罪处理，是随便出入人罪的做法，是对罪刑法定原则的公然违反。
       (二)最高人民法院2006年1月11日公布、1月23日起施行《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：已满16周岁不满l8周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额已达到“数额较大”的标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：1．又聋又哑的人或者盲人；2．在共同盗窃中起次要作用或者辅助作用的；3．具有其他轻微情节的。上述解释对已经构成盗窃罪的不按犯罪处理，有违罪刑法定原则。
     (三)最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2001)4号)第5条规定：行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第111条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪是一种故意犯罪，其罪过形式只能是故意，将犯罪故意解释为包括“应当知道”，有违罪刑法定原则。用“应当知道”解释犯罪故意的情形还有：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品犯罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。
       (四)最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第3项规定：造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿在30万元以上的，构成犯罪。这一解释将有无能力赔偿作为交通肇事行为是否构成犯罪的标准，没有任何法律根据，有违罪刑法定原则，同时也有违刑法面前人人平等原则。该条第2款规定：交通肇事致一人重伤、负事故全部责任或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：1．酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；2．无驾驶资格驾驶机动车辆的；3．明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；4．明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；5．严重超载驾驶的；6．为逃避法律追究逃离事故现场的。这一解释是将交通肇事罪这种结果犯作为情节犯来解释，有违罪刑法定原则。
       该解释第4条第3项规定：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿60万元以上的”，属于“有其他特别恶劣情节”。这一解释将有无能力赔偿作为是否“有其他特别恶劣情节”，也有违罪刑法定原则。
       该解释第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到及时救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这一解释违反了刑法第25条“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的规定，有违罪刑法定原则。而且将事后行为认定为共犯，也是对罪刑法定原则的违反。
       (五)最高人民法院法释(2003)4号《关于行为人不明知是不满l4周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》指出：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。这一解释的后半段意味着确实不知道对方是幼女，如果情节不是显著轻微的，就构成强奸罪。这意味着对奸淫幼女型的强奸罪适用严格责任。但是我国刑法总则只规定了故意犯罪和过失犯罪的刑事责任，而没有规定严格责任。因此，这一解释违反了罪刑法定原则。
        (六)最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发(2005)8号)第5条规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻，危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情形之一的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；(2)人户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具上实施上述行为的；(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁的；(5)具有其他严重情节的。刑法第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条规定的犯罪定罪处罚。”的条件是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，即行为人的盗窃、诈骗、抢夺行为已经构成犯罪，也就是达到了“数额较大”的标准，用“接近数额较大”以及其他的一些情节代替“数额较大”，是司法解释“立法”的表现，明显违背罪刑法定原则。
       (七)最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》法释(1998)4号第6条规定：审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：1．盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：(1)以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；(2)盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；(3)造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。2．盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：(1)已满16周岁不满l8周岁的未成年人作案的；(2)全部退赃、退赔的；(3)主动投案的；(4)被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；(5)其他情节轻微，危害不大的。上述司法解释将本来不构成犯罪的盗窃行为作为盗窃罪处理，而将本来构成犯罪的盗窃行为不作为盗窃罪处理，都是对罪刑法定原则的违反。
      (八)最高人民检察院< 关于以暴力威胁方法阻碍事业单位人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》(针对重庆市检察院的请示)高检发释字(2000)2号指出：对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法活动的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。根据刑法第277条的规定，妨害公务罪的对象是以下四类人员：1．国家机关工作人员；2．全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表；3．红十字会工作人员；4．国家安全机关、公安机关。并不包括国有事业单位人员。将国有事业单位人员解释为妨害公务罪的对象，完全超出了刑法用语的范围，违背罪刑法定原则。
        (九)最高人民法院< 关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2000)42号)第2条指出：刑法第294条第2款规定的“发展组织成员”，是指将境内 、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。 将“对黑社会组织成员进行内部调整等行为”视为“发展组织成员”，超出了刑法用语的含义范围，有违罪刑法定原则。
       (十)最高人民法院< 关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2000)37号)第2条指出：“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。将“以营利为目的的加工利用行为”解释为出售的形式，有违罪刑法定原则。
       (十一)最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2000)36号)第l0条指出：刑法第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；(二)非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木二立方米或者五株以上的；(三)其他情节严重的情形。将“明知”解释为“知道或者应当知道”是错误的。
       (十二)最高人民法院< 关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(1998)9号)第1条第2款指出：挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。将挪用公款给私有公司、私有企业使用，解释为属于挪用公款归个人使用，一是超出了刑法条文用语的范围，因为公司、企业不是“个人”。另外，具有歧视私有公司、企业的嫌疑，而且私营公司、企业可以成为单位犯罪的主体，表明私营公司、企业是单位而不是个人。
       (十三)最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(法释(2001)29号)第1条指出：国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。这一解释与上述解释的错误相同。
        四、刑法有权解释回归罪刑法定原则的对策
       刑法有权解释违背罪刑法定原则的做法，使人们难以预测自己行为的后果，因为人们是根据对刑法用语含义的正常理解来选择自己行为的，如果刑法有权解释超出了刑法用语的语词含义，就必然使人们对刑法的理解产生偏差，从而极大地损害刑法的权威性，严重地妨碍刑法保障 价值的实现。为了使刑法有权解释回归罪刑法定原则的轨道，就必须采取相应的措施纠正不适当的刑法有权解释。具体来讲，对刑法司法解释实行审查制度，即最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释必须报请全国人大常委会审查，全国人大常委会必须对其进行严格的审查，发现有违罪刑法定原则的，要坚决地予以纠正。但对刑法立法解释由何种机关进行审查则是一个棘手的问题，因为刑法立法解释本身就是由全国人大常委会作出的，而且我们国家没有建立违宪审查制度，所以，刑法立法解释即使违背了罪刑法定原则，也无法得到纠正。这个问题值得进一步研究。
注释：
① 参见何庆仁著，《罪刑法定十年》，载《刑事法评论》第2l卷。
参考文献：
[1]田华．罪刑法定原则与 保障机制的完善[J]．河北法学，2004，(2)．
[2]冯军，王成．罪刑法定原则的价值、困境及其出路[J]．河北大学学报。2007，(6)
作者：李希慧
文章来源：《河北法学》2 0 0 9年5月第5期第27卷