摘　要：故意杀人行为的定罪量刑是一个十分复杂的工程，而我国刑法却只予以了简单的规定，致使实践中出现同案不同判或本应以故意杀人罪评价的行为却在其他罪中评价，主要原因之一是缺乏“类型化”的方法论指导。在我国对故意杀人行为进行类型化，有其历史基础和国外经验的借鉴；并且有其现实意义，即有利于我国故意杀人罪量刑基准的确定，有利于从立法上消减死刑条款，有利于处理《刑法》第17条第2款在司法实践中的问题，有利于弥补对行为评价的不足。
关键词：故意杀人 类型化 定罪 量刑
        一、问题的提出：解释故意杀人行为需要类型化的方法论
       “类型是现代所有学门的新兴概念”，“在当下的人文社会科学中，绝没有任何一个范畴，像‘类型’一样受到人们的青睐”[1].然而在刑法解释学上，类型化的方法论意义，显然还没有得到足够的重视，以至解释许多刑法问题时发生了不应有的异议。比如学者在解释我国刑法金融诈骗罪中的8种罪名是否需要“以非法占有为目的”时就产生了异议。对此8种罪名，我国刑法只对“集资诈骗罪”、“贷款诈骗罪”规定了“以非法占有为目的”。于是，有的学者认为，其他6种罪名不需要“以非法占有为目的”。如果我们运用类型化的方法思考，便能轻易否定此观点。这8种罪都是金融诈骗罪的类型之一，而金融诈骗、合同诈骗、普通诈骗又是诈骗罪的类型。“以非法占有为目的”是诈骗罪的一个共性特征，那么从类型化体系脉络中当然得出其他犯罪也应“以非法占有为目的”。
       类型化理论品质在我国刑法解释学上的缺失，更是严重影响着我国对故意杀人行为的定罪量刑。在定罪上，我国现行刑法对故意杀人行为只是进行了高度抽象的概括，没有予以适当的类型化，以致在司法实践中本应在故意杀人罪中评价的行为，却往往在其他罪中予以了评价。比如绑架罪，抢劫罪，强奸罪，拐卖妇女、儿童罪，危害公共安全罪等都包含了故意杀人行为①。如此评价致使在适用《刑法》第17条第2款时出现了矛盾；并且不足以评价全部行为，违反了一个行为一个罪名的理论，与罪数理论相冲突；还使我国刑法中死刑条款由于技术原因而偏多。
       在量刑上，由于我国刑法对故意杀人行为规定了从死刑、无期徒刑，直至3年有期徒刑的巨大幅度；并且是我国刑法中唯一一条采取从重刑向轻刑的方式予以排列的条文；同时由于我国没有判例制度，在解释中又缺乏类型化理论，于是在量刑中对具体刑罚的确定发生了一些偏差。其主要表现为：1.适用死刑的冲动难以得到适当的抑制。虽然我国刑法规定了死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但在司法实践中极易产生适用死刑的冲动，有的司法人员认为只要出现被害人死亡，就是罪行极其严重，而不考量其他情节，比如2002年董伟的“枪下留人案”②。2.相同或相似案件中判决结果差异较大。比如妇女因受虐而激情杀人的判决，1998年辽宁的龙晓琪被判处死刑立即执行；2001年河北的李守瑞被判处无期徒刑；2005年北京的李某被判处有期徒刑3年，缓期3年执行；2005年内蒙古包头的刘颖被判处有期徒刑3年，缓期5年执行；2006年上海的王长芸被判处有期徒刑14年③。同样是受虐妇女杀夫案，判决代写论文结果却有死刑立即执行直至缓期执行的巨幅差异。
       出现以上定罪与量刑偏差的主要原因就是司法中仅将思维局限于抽象概念的提炼和阐述，致使故意杀人行为的中间或混合类型不能得到整体意义上的把握，本应定性为故意杀人，却偏差入其他罪中评价；以及为法律推理所依据的事实本应为一个类型，但由于事实没有被法律“格式”化，将之翻译转换为“那些经过挑选并按法律范畴分类的事实”[2]，而出现罪责刑不均衡的后果。即如上所述基本情节相同，却出现有的死刑、有的却缓刑的不正常现象。
       “当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多种表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是类型”[3].因为类型化思维将不同要素的组合作为一个整体类型看待，能够通过要素间的联系与区分，清晰地显现整个体系的意义脉络，有利于更为具体细致地分析实践问题，有利于问题的条分缕析，也有利于妥当掌握所谓的中间形态或混合形态。而这对于具体、逻辑地分析我国的故意杀人行为至关重要。
       首先，在故意杀人定性问题上，像绑架杀人、抢劫杀人、强奸杀人等其实都是杀人的混合形态，但由于类型化思维缺失，其却在其他罪中评价。其次，在对具体的故意杀人行为量刑时，并非对号入座、电脑量刑那样简单。实际上，法官在作出最终判决之前的思维一般是如此：先参照已有类型，进行内心归类和确认，把所要认定的故意杀人行为类型化，然后根据个案的基本情况，考虑被告人的行为恶劣程度、是否主犯、从犯、少年犯、累犯、惯犯，有无立功自首等一系列情节作出判决[4].即法官认定被告人的行为是故意杀人行为之后，在作出判决之前，考虑这种行为在整体故意杀人罪中的恶性程度和梯队排列，也需要类型供其参考。因此，可以说解释故意杀人行为需要类型化的方法论指导，但是当下我国理论界与实务界对刑事立法、司法中类型化思维的论述却惜墨如金。
       二、我国故意杀人行为类型化的可行性
      （一）故意杀人类型化有其历史基础
       我国有故意杀人行为类型化的历史，只是由于法律继承与法律移植中的技术原因而中断。因此，当今我们对故意杀人行为的类型化，有着充分的历史基础。我国古代刑律规定的杀人行为，有“七杀”之类型。最早出现于《秦简》中的杀人罪，有贼杀、斗杀、故杀和擅杀4种。《汉律》中有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀和过失杀5种。《晋律》中有故杀、谋杀、斗杀、误杀与过失杀6种。“七杀”始见于《唐律》，宋、明、清律均沿袭之，并影响了当时的朝鲜、日本和越南刑法，他们均在体制和内容上模仿唐律[5].若用现代刑法意识来加以分析：“谋杀自是故杀的一种。故杀就是预见其人死亡而杀害。误杀自是过失杀的一种。斗、殴、戏杀根本不问故意、过失，实际当属所谓未必故意。”[6]明律贼盗律共有20条对杀人行为予以了类型化；1935年的《中华民国刑法》设专章规定杀人罪，其中有5条规定了故意杀人罪，其类型为普通杀人、杀直系血亲尊亲属、当场基于义愤而杀人、生母杀婴以及教唆或者帮助他人自杀，或者受托杀人、得其承诺而杀人的刑罚幅度，同时规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的刑罚规定[7].这种根据故意杀人的不同情形分别规定罪名和刑罚幅度的做法，尤其专门规定杀人预备犯、未遂犯的法定刑的立法方式，无疑为我们当今对故意杀人行为的类型化奠定了历史基础。
      （二）故意杀人行为类型化有国外经验可资借鉴
       其他国家和地区的刑法典亦对故意杀人的不同罪状、法定刑，根据行为人的主观故意、对象的性质、行为情节等予以了类型化，使我国故意杀人行为的类型化有充分的经验可资借鉴。日本刑法第二编第26章设专章规定杀人罪并予以了一定的类型化，有的学者认为其类型为：杀人罪（199条）、杀人预备罪（201条）、同意杀人罪、自杀关联罪（202条）[8]；有的学者认为其类型为：普通杀人罪、作为减轻类型的同意杀人罪、作为加重类型的杀害尊亲属罪及杀人未遂、杀人预备[9].英国判例中也对杀人罪进行了类型化，分别为：谋杀罪、杀人罪（故意杀人、非故意杀人、激怒杀人）、附属于谋杀的犯罪（教唆、威胁杀人、隐藏出生、其他）、自杀同盟和自杀盟约、杀婴罪、毁坏儿童与堕胎、灭绝种族罪[10].俄罗斯《刑法》第105条、106条、107条、108条、110条也相应的对杀人罪予以了类型化，分别为：杀人、母亲杀害新生儿、激情杀人、致人自杀。尤其第105条对“加重情节”规定了详细类型：1.杀人，即故意导致他人死亡的，判处6年以上15年以下剥夺自由。2.杀人，有下列情形之一的，判处8年以上20年以下剥夺自由或者死刑，或者剥夺自由终身：杀害2人或2人以上的；杀害执行职务或履行社会义务的人及其近亲的；明知是处于孤立无援状况下的人而杀害的，以及同时实施绑架或劫持人质的；明知妇女怀孕而杀害的；手段特别残忍的；使用危及公众的手段杀人的；犯罪团伙、事先通谋的犯罪团伙或有组织的犯罪团伙杀人的；出于贪利动机或受雇于人而杀人，以及同时实施抢劫、敲诈勒索或武装匪帮行为的；出于流氓动机的；为了掩盖其他犯罪或有助于其实施而杀人，以及同时实施强奸或性暴力行为的；基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或血亲复仇动机的；出于利用受害人的器官组织的动机的；多次实施的[11].此外，德国、法国、美国、加拿大、意大利等国刑法也都对杀人行为予以了一定的类型化④。通过比较主要国家的刑法对故意杀人行为的规定，基本可以看出各国对于故意杀人行为的规定都予以了适当的类型化，不但规定了故意杀人罪的概念，而且有的国家对各种故意杀人行为力求规定齐全。这为我国提供了现实的实践经验借鉴。
      （三）故意杀人行为类型化有犯罪学类型化成果的借鉴
       虽然刑法学上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型并非同一范畴，考夫曼认为：类型是普遍与特殊的中间点，是一种特殊中的普遍者；类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、整体地被掌握；类型不同于个别事物、个别现象，类型以可比较、因而可区别的事物为前提。犯罪类型是刑法理念与生活事实的中间点；犯罪类型是那些已经存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务便是描述各种犯罪类型。刑法分则对罪状的规定，并不是对具体犯罪的定义，而是对犯罪类型的描述[12].也即在刑法形成之前，已经存在的类型只是犯罪学上的犯罪类型；只有当立法机关对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍、整合后，才形成刑法上的犯罪类型。
      刑法学对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍的结局是：1.犯罪学上的犯罪类型，不一定是刑法上的犯罪类型。例如通奸行为、乱伦行为、吸毒行为都可谓犯罪学上的犯罪类型，但并没有成为刑法上的犯罪类型。2.犯罪学上的诸多犯罪类型，在刑法上表现为一个犯罪类型。例如犯罪学上的杀人有各种各样的类型：从杀人的心理状态上看有谋杀、一般故意杀人、激情杀人等类型；从杀害方式上讲，有毒杀、刀杀、枪杀等犯罪类型。但是，刑法上却只有一个故意杀人的类型。3.犯罪学上的一个类型，在刑法上表现为多个犯罪类型。例如犯罪学上的暴力犯罪在刑法上表现为多种犯罪类型；犯罪学上的性犯罪在刑法上也表现为多种类型。4.犯罪学上的犯罪类型也可能直接成为刑法上的犯罪类型。例如持枪抢劫、入户抢劫可谓犯罪学上的类型，但又直接成为刑法上的犯罪类型。绑架撕票原本也是犯罪学上的类型，也直接成为刑法上的犯罪类型。我国故意杀人行为的犯罪学理论也十分丰富，因此刑法可以充分移植、借鉴、吸收、发展犯罪学犯罪类型。 基于以上所述，本文认为我国目前立足国内司法实践，借鉴国外一些经验，运用犯罪学的研究成果，在方法论的指导下，对我国故意杀人行为予以类型化具有现实性与可行性。在类型化初期难度较大，但可以试行案例指导制度，有限适用司法能动主义⑤。
   　三、故意杀人行为类型化的现实意义
      （一）有利于故意杀人行为的量刑基准的确定
       我国现行刑法对故意伤害行为规定了轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死或以特别残忍手段致人严重残疾几种类型的罪量，并赋予了类型化的罪量各自相应的法定刑。但对故意杀人行为却只是简单规定了法定刑，并未对罪量予以类型化，实践中赋予了法官从三年以上有期徒刑直至无期徒刑、死刑的自由裁量权，但由于缺乏“类型化”方法论的指导，判决时有些法官只能根据感觉走，根据自己的情感走，根据社会舆论走，甚至依赖于审判委员会的决议决策。以致难免出现同罪不同罚；甚至相同的“罪量”，“刑量”却有生死之别，也因此容易引起大多数人的讨伐，认为司法不公。显然出现同罪，刑量却有天壤之别的现象，个案中的司法人员难以对刑量的不均衡负以全责，部分不得不归咎于制度原因。但制度的不足，可以通过方法论来弥补。因此，要确立故意杀人行为的量刑基准，我们需要类型化的方法论；否则，其巨大的法定刑幅度显然与法官的量刑思维不符。
       虽然针对量刑不均衡，理论与实务界对量刑基准进行了大量的实证、理论研究，认为我国量刑应规范化，并提出幅度论、中线论、平均刑论、最高刑论、最低刑论等。但此理论主要是对刑量进行研究，依据此确定故意杀人行为的刑量仍有颇多困难。确定故意杀人罪的量刑基准离不开罪量的考量；而研究罪量，必然需要对故意杀人行为进行类型化思考。基于此，对故意杀人行为的类型化，也就有利于故意杀人行为的量刑基准的确定。首先，对复杂故意杀人的故意杀人行为进行类型化；然后依次对各种类型行为的罪量予以考量，也即根据罪量对法定刑幅度予以适当限制；最终在这一限度内确定量刑基准。比如对故意杀人行为可以类型化为谋杀罪与普通杀人罪。谋杀罪又可以类型化为蓄意谋杀罪、故意重伤谋杀罪、极端轻率谋杀罪、重罪谋杀罪[13].普通杀人罪又可以类型化为激情杀人、紧急避险杀人、假想防卫杀人、帮助他人自杀等。其中重罪谋杀罪可以包括抢劫杀人、强奸杀人、危害公共安全杀人、绑架杀人等类型。如此对法律事实类型化后，再确定各种类型的量刑基准，从而做到罪责刑相适应。
      （二）有利于弥补对行为评价的不足
      “犯罪首先是一种行为，犯罪论中所有论述、观点和理论，都是对行为的评价”[14]，也即定罪量刑的首要任务是对行为进行分析，而在我国以刑定罪、以罪名定罪的思想，在立法与司法思维中仍普遍存在。分析一个犯罪行为时，首先是寻找罪名，然后考虑刑是否能治罪。于是立法与司法实践中就出现把一个行为作为另一个行为的加重情节。比如抢劫罪中抢劫故意杀人的，最高人民法院于2001年5月23日的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。学界的通说对这一司法解释也是持支持态度⑥试问抢劫杀人侵犯的主要是财产法益还是人身法益。边沁认为：行动之害处往往可分成两份或两批，一批所包括的可叫做主要损害，另一批所包括的则可叫做次要损害[15].而抢劫杀人行动之害处谁是主害谁是次害，显然一目了然。如果抢劫杀人仅仅在抢劫罪中进行评价显然对行为评价不足，只是因为该法条规定了死刑，认为“刑”足以治“罪”，“罪的认定受法定刑的制约”[16]；而不去对抢劫行为与故意杀人进行分别评价。而对故意杀人行为评价的缺乏，“违背了罪刑法定和罪刑相适应原则”：“没有反映犯罪的本质，无助于满足报应的要求和一般预防与特殊预防的功利目的的实现”，也“无助于减少抢劫罪作为财产罪的死刑的适用”[17].并且，由于对故意杀人行为没有特别评价，刑事诉讼主体与社会大众也会产生各自的疑虑。首先，被害人家属不能理解，这家伙明明是杀人，为何只被评价为抢劫罪。其次，被告人也会觉得委屈，因为他无非就是抢点钱花花的抢劫罪而已，为何被判处重至死刑、死缓或者无期徒刑的刑罚。最后，社会公众可能也会想，这家伙明明是谋财害命、杀人越货，为何只处抢劫罪。就比如醉酒驾车而引起死亡的，如果只评价交通肇事罪，不评价其中的故意杀人行为，相信每一人都会产生疑虑。即使目前部分学界观点评价为危害公共安全罪，本文还是产生疑虑。本文认为，驾车危害公共安全而引起死亡结果，当事人对死亡的结果只能是过失，如果是故意就应评价为故意杀人，因为醉酒驾驶行为是故意的原因自由行为，并不是过失，所以本应评价为故意杀人行为。
       在刑法中，作为罪数的标准，理论上有犯罪故意说、行为说、结果说或者法益说和构成要件齐备说[18].但无论采取什么观点，无法否认的是，行为的单复往往决定罪的单复，一个行为一个罪名，这几乎是立法的通则。而我国的立法与司法思维中却将故意杀人行为作为另一个行为的加重刑罚的条件，其原因之一就是我国现行刑法与司法思维中缺乏对故意杀人行为类型化的思维，致使没有考虑生命法益重于其他法益，侵犯生命法益的行为却在其他法益中评价。如果我们对故意杀人行为予以类型化，侵犯生命法益的行为都要在生命法益中予以考量，比如绑架杀人，放火罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪等中的故意杀人行为都属于故意杀人的类型，不仅协调了现行刑法中法定刑设置的不合理，并且弥补了由于对行为评价不足而产生的不良后果。
      （三）有利于处理我国《刑法》第17条第2款在司法中的问题。
       我国《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”但是在解释绑架中的杀害被绑架人行为时却遇到了困境。绑架罪并不属于上述8种罪名，但是杀害被绑架人的行为性质与社会危害程度或法益的破坏性，与8种罪名相比，并没有明显的差异，甚至有过之而无不及。于是，有的专家学者认为：十四周岁至十六周岁的未成年人绑架并杀害被绑架人的定故意杀人罪，十六周岁以上的人绑架并杀害被绑架人的仍认定为绑架罪⑦。同一行为只是由于主体年龄不同，而认定为不同罪名；并且法定刑也有着致命性的差异，绑架罪中杀害被绑架人的为绝对死刑；而故意杀人罪中却是死刑、无期徒刑、三年以上有期徒刑，显然很难给公众以说服力。有的专家学者认为：已满十四周岁未满十六周岁的可以构成绑架罪，建议将绑架罪修正进《刑法》第17条第2款[19-21].而绑架行为也有情节较轻行为，修正其刑事责任是否正当；而且现行刑法中拐卖妇女儿童罪、决水罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、敲诈勒索罪、以其他危险方法危害公共安全罪等都含有故意杀人行为，是否对这一部分犯罪都要修正进《刑法》第17条？本文认为，如果对相对刑事责任能力人适用的罪名如此扩大，很可能导致刑罚的无限制膨胀与延伸，不符合刑罚的谦抑性精神与保障 思想。绑架罪在英国是从非法拘禁罪中最终分离出来；在我国‘97刑法之前并无绑架罪，其部分是从敲诈勒索罪中分离出来，部分是从抢劫罪中分离出来，那么是否非法拘禁罪、敲诈勒索罪的主体也要扩大到十四周岁以上呢，答案是否定的。问题关键在于，我国对故意杀人行为缺乏分析，没有足够重视类型化。如果我们对故意杀人行为予以类型化，绑架杀人行为从犯罪学角度思考，勒索钱物的本应属于“谋财害命”的杀人类型，并且刑法中也没有规定此行为罪名为绑架罪，只因为司法解释为绑架罪而出现问题，如果解释为故意杀人罪，问题也就迎刃而解。同理，拐卖妇女儿童罪、决水罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪中的故意杀人行为都应属于故意杀人行为的一个类型，应以故意杀人追究刑事责任。这样一来，既协调了刑法中的矛盾，又易于为社会所接受，同时也没有扩大处罚范围，并充分保护了法益。
      （四）有利于削减我国立法上的死刑条款之功能
       我们现行立法上规定的死刑罪名之多，几乎没有多少人能详细说出我国到底哪些条款规定了死刑，不管是危害国家安全罪、危害公共安全罪，还是侵犯财产罪、妨碍社会管理秩序罪，抑或破坏社会主义市场经济秩序罪，都有死刑的规定。十章分则中，只有第九章渎职罪没有规定死刑。但“我国刑法理论界大多主张尽可能消减死刑条款，立法上却基本没有采纳这种意见”[22]，原因是多方面的：不仅仅是因为我国现实生活中还存在着极其严重的犯罪，保留死刑有利于惩罚这些犯罪，有利于实现刑罚的目的，并且符合我国现有的价值观念。本文认为，其原因还在于立法技术的不成熟，即我国刑法没有对故意杀人行为予以一定的类型化所导致的。因为刑法理论上一直认为抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪破坏交通工具罪、交通设施罪等罪中包括了故意杀人行为，因此对这些罪就不能废止死刑。如果我们对诸多罪的故意杀人行为予以类型化，比如抢劫杀人的就是“谋财害命”，强奸杀人就是“奸杀”，甚至生产销售有毒有害食品或假药杀人的就是“毒杀”等等，那么我国经济犯罪、财产犯罪中的一些死刑，就可以在立法上逐步废止或在司法中逐渐停止适用。
参考文献：
[1]杜宇。再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考[J].法制与社会发展，2005（6）：106.
[2]解兴权。通往正义之路[M].北京：中国政法大学出版社，2000：91.
[3][德]拉伦茨。法学方法论[M].陈爱娥，译。北京：商务印书馆，2003：337.
[4]王欣，陈晓波。故意杀人罪法条设置检讨及完善[J].人民检察，2005（5）：48.
[5]中国大百科全书《法学》编辑委员会中国大百科全书·法学[M].北京：中国大百科全书出版社，1984：462.
[6]蔡枢衡。中国刑法史[M].北京：中国法制出版社，1983：149.
[7]付立庆。故意杀人罪罪状检讨[J].人民检察，2003（5）：7.
[8][日]大谷实。刑法讲义各论[M].黎宏，译。北京：中国人民大学出版社，2008：10-11.
[9][日]西田典之。日本刑法各论[M].刘明祥，王昭武，译。北京：中国人民大学出版社，2007：10.
[10][英]J·C·史密斯，B·霍根。英国刑法[M].李贵方，等译·北京：法律出版社，2000：369-444.
[11]赵微。俄罗斯联邦刑法[M].北京：法律出版社，2003：312-314.
[12][德]亚图·考夫曼。类推与“事物本质”———兼论类型理论[M].吴从周，译。台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：111.
[13]储槐植。美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005：138-148。     http://www.chinalawedu.com/new/16900a173a2011/2011121caoxin10189.shtml