【作者】王淮 【文章出处】2011年10月湖南警察学院学报
【内容提要】间接正犯理论是大陆法系刑法理论中的一个重要概念，但是其着手问题却在理论界历来存在较大争议。一般的实行行为着手问题也存在学说分歧。在此理论基础上，间接正犯的着手问题存在利用行为说、被利用行为说、个别化说等，但是以上学说都存在一定缺陷。间接正犯的着手的认定，应立足实行的着手的二元基准结合说，再结合间接正犯的具体实施情况进行具体分析。
【关键词】间接正犯；实行行为；着手；二元说
【作者简介】男，山东聊城人，山东大学法学院2009级刑法学硕士研究生，主要从事中国刑法学、犯罪学研究。
间接正犯是以德日为代表的大陆法系刑法理论中的一个重要概念，我国刑事立法中并未使用这一术语。所谓间接正犯，是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。[1]在间接正犯相关理论中，间接正犯的着手问题从理论产生以来就一直存在着激烈的争议。
作为犯罪的实行行为的开端，实行行为的着手认定时点直接关系到对犯罪人的定罪量刑，因此，间接正犯的着手问题便成为理论上探讨的焦点，在理论上存在着很大的学说分歧，以至于德国刑法学家盖耶悲观地认为 “着手 ”是实行行为理论中的 “绝望之章”。因此，疏理实行行为着手的一般理论，具体分析间接正犯的着手的理论争议，可对我国刑事司法理论和实践产生一定的裨益。
一、实行行为着手的一般理论
间接正犯的实行行为并未脱离实行行为的理论范畴，只不过属于实行行为的一种特殊形态，因此，要研究其着手问题，必须以实行行为着手的一般理论作为入手点。
实行的着手，即一般意义上的实行行为的开始。在德日刑法理论和实践中，由于其不仅是行为构成未遂犯罪的前提，也是区分行为可罚与否的重要标志之一，因此，关于着手问题的学说在理论界众说纷纭，异常繁杂，概括起来，主要是主观说、客观说与折衷说三种学说的对立。
（一）主观说
“主观说 ”是在主观主义刑法理论基础之上发展起来的一种学说。主观主义刑法主张犯罪行为不法的本质在于行为人犯罪意思的危险性，犯罪行为只不过是行为人主观危险性格的一种外在表现，所以当犯罪的意思为外界所感知时即可认定为实行行为的开始。
主观说是行为人刑法的一种理论延伸，注意到了行为背后行为人的主观意思，从这一点上来讲有其合理之处。但是，作为一种学说理论它又存在一定的理论缺陷。首先，该说认定着手的时点时以行为人的犯罪意思为标准，却完全忽视了行为的客观方面，容易导致主观归罪，从而导致公众对刑法的恐惧及信任缺失。其次，以犯意作为实行的着手，导致犯罪着手的提前，难以区分预备与未遂， “使客观要素的范围难以确定，招致判断的任意性 ”，[2]从而导致未遂犯处罚范围的扩大。其次，这一标准是以主观意思为标准，着手时点比较模糊，行为人的主观难以为外界
所辨识，在司法实践中难以掌握，容易导致法官自由裁量权的滥用。最后，该说将行为人的主观犯意作为认定着手的标准，考虑到了社会防卫，但忽视了 的保障，不符合现代刑法谦抑性的精神，且其过分强调主观意思，忽视行为的客观外在表现，脱离了犯罪构成要件理论所构建的严谨的逻辑架构，违背了罪刑法定主义的基本理念。
第二次世界大战后，在德日等大陆法系国家，随着行为刑法的兴起，行为人刑法逐渐衰落。现在，以行为人刑法为理论基础的主观说的支持者已经很少。基于以上分析，主观说在理论上存在着很多缺陷，不宜采用。
（二）客观说
“客观说 ”以客观未遂论为基础，以客观行为为标准，主张从行为的客观方面出发，来确定着手的标准。支持该说的学者认为，着手的认定不应当以行为人的主观意思为标准，而应该以行为本身的客观外在表现为依据。与主观说将行为人内在的危险性作为着手的标准不同，客观说将着手的标准置于行为的危险性。但在解释行为的危险性上，在“客观说 ”的内部，又存在 “形式客观说 ”与“实质客观说 ”两种学说见解。
1.形式客观说
形式客观说，也称定型说，以形式的犯罪论和罪刑法定主义为理论基础，着眼于刑法分则各条文的构成要件这一基准来判定实行的着手。即所谓着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。[3]
2.实质客观说
实质客观说是从实质上把握实行着手客观方面的学说，是目前日本刑法理论和实践的主流。该说尽管也是从客观意义上把握着手，但是并没有局限于刑法分则规范里具体犯罪构成要件这一形式特征，而是主张以犯罪行为违法性的实质标准认定着手，即对刑法所保护的法益构成了现实的危险，就认为实行行为已经着手。
笔者认为，两种学说均存在一定的缺陷，分析如下：
对于 “形式客观说 ”，实行之着手属于实行行为何时开始之构成要件该当性问题，因此，此说所采取之基准本身并非不妥，问题在于此说以抽象性之构成要件来解答实行之着手，乃是以问答问，换言之，以类型（定型说）判断作为基准，将使实行之着手时期变得不明确。[4]是逻辑上的循环论证，而且在实践中难以操作。形式客观说为了弥补理论上的不足，防止对着手认定的过迟提出的密接关系说，根据实际情况，即使行为人没有实施构成要件行为，只要他实施了 “密接构成要件的行为 ”，也可认定为犯罪的着手，但如何处理 “密接关系 ”，密接行为是否是一种实质化的思考，脱离了形式客观说的初衷，该说支持者并没有给出令人满意的解释。面对以上的疑问，形式客观说的支持者已经较少。
实质客观说也存在一定的缺陷。首先，实质客观说的认定标准不明确。实质客观说所提出的标准在于是否对刑法所保护的法益构成了现实的危险，却通常不考虑行为人的具体犯罪计划，而法益又是一个很模糊的概念，本身在理论上就存在很大的分歧。而且 “危险 ”是一种有程度或幅度的概念，到底行为发展到何种程度才能认定具有现实的危险难以判断。因此，法益和危险两个模糊的概念使得认定标准更加难以明确。对着手进行实质的判断是完全必要的，但如果缺少形式判断的理论辅助，其判断标准不可能明确。其次，实质客观说还容易扩大未遂的处罚范围。因为许多并不符合构成要件的行为，由于没有形式判断的限定，也可能被认为有发生侵害法益的具体危险。[5]
基于以上分析，客观说也存在一定缺陷，不宜直接采用。
（三）折衷说
鉴于主观说和客观说各自理论上的缺陷，有的学者又提出了将两者加以调和的折衷说。该说认为，着手具有主客观两方面的意义，而两个方面并非截然对立的，认定着手应当把两个方面结合起来，客观的着手实行行为应当与行为人主观犯意的确定性和遂行性相互证实，形成一种逻辑的统一，即应当从行为人的全部行为计划来判断其行为侵害法益的危险性是否迫切，并以此作为认定犯罪实行行为着手的标准。折衷说能从主、客观两个方面认定着手的起点，克服了客观说和主观说各自的片面性，有一定的综合性和进步性，战前、战后得到德国刑法的认可，在日本学界也成为主流观点。[6]
笔者认为，折衷说只是主观说和客观说的调和，而非有机统一，不可避免地存在一定的弊端。首先，折衷说所讲的 “危险是否迫切 ”仍然是一个难以确切把握的概念。其次，根据折衷说，必须查明证实行为人的犯罪计划，但这是相当困难的，往往只能依赖行为人自己的陈述，这在实体和程序上均不合理。再次，预备行为也完全可以表明行为人的全部计划，所以容易混淆犯罪预备与犯罪未遂，不当的扩大未遂犯的范围。基于此，折衷说也不宜采用。
犯罪的实行行为及其着手在刑法理论和实践中十分复杂却又意义重大，他可能涉及到犯罪构成理论乃至整个刑法理论体系的价值取向和理论架构。通过对以上三种学说的具体分析和比较性评价，笔者认为，无论采取大陆法系关于犯罪实行行为的哪一种学说，在理论和实践中都存在着无法弥补的缺陷。通过以上对各种学说的具体分析，我们可以得出这样的结论，即对犯罪的实行行为及其着手的判定所采取的 “形式客观说 ”和“法益侵害说 ”，二者并不完全处于对立的局面，可以相辅相成，有机结合起来共同作为判定的标准。概括来说，犯罪的实行行为是指被法律所定型化即在分则条文所规定的犯罪构成要件的框架内的具有法益侵害紧迫危险性的行为。具体而言，判断法益侵害的紧迫危险性与否不能超
出刑法规范对犯罪构成要件定型化的规定的概念范畴，否则，有违法治的严谨及罪刑法定原则的根本要求；同时，在考虑犯罪构成要件的定型化的前提下，又不能离开对行为法益侵害的紧迫危险性的判断，否则就同 “形式客观说 ”一样流于行为形式而脱离法律的实质层面，不利于问题的解决。这里需要着重指出的是，由于我国刑法通说采取的是主客观相统一的原则，况且行为是主观和客观的统一体，不能无视行为人的主观方面，实行行为离开了其构成要件上必要的主观要素也是不能存在的。因此，我们这里所说的 “形式客观说 ”和“法益侵害说 ”的有机结合，
绝不仅仅是将大陆法系国家 “形式客观说 ”和“实质客观说 ”的简单相加，那样就会落入与 “折衷说 ”相似的缺陷之中，而是通过对我国刑法理论特殊性的考虑，在我国刑法理论这一特殊语境下加以认识和理解的。
二、间接正犯着手的理论争议及评析
间接正犯的实行行为作为一般实行行为的一种特殊类型，该理论与实行行为是特殊与一般的关系。关于间接正犯的理论争议，主要在于间接正犯的实行行为是利用者的行为还是被利用者的行为，又或者是利用者与被利用者的行为相结合的整体。对于这一理论争议进行一定的探讨，再结合实行行为着手的一般认定理论，间接正犯的着手认定问题便会迎刃而解。关于这一问题，大陆法系主要存在以下学说：
（一）利用行为说
该说认为间接正犯当中利用者所实施的利用行为是间接正犯的实行行为，被利用者的行为仅仅是间接正犯犯罪中的一种中间现象或者说中介。如有的学者所言： “按实行之本质而论，利用他人为犯罪行为者，其利用行为系实行行为，故利用行为之开始，即系实行开始，利用行为完毕，即系实行完毕，被利用者之举动只为自然进行之中间现象，其进行之速度，即阶段如何，与利用者之实行行为并无关联。” [7]日本学者团腾重光、大塚仁等也是此说的有力支持者。
笔者认为，首先，通常情况下利用者的利用行为不具备实行行为性。实行行为具有构成要件的定型性和侵害法益的紧迫、具体危险性。其次，利用行为说实质上是对间接正犯的提法的否定，如果认为利用者实施的行为就是实行行为，这实质上就是肯定利用者是实实在在的直接正犯的概念，间接正犯这一提法就纯属多余。再次，利用行为说会导致未遂犯处罚范围的扩大。比如对儿童说 “你把对方的财物拿来”， 的情形，“你把邻居家孩子打伤”即使该儿童未去盗窃或打伤邻居家的孩子，也认定着手，应构成未遂，这显然不当地扩大了未遂犯的处罚范围。因此，利用行为说并不可取。
（二）被利用行为说
该说认为，被利用者的行为才是间接正犯的实行行为，利用者的利用行为无法形成对法益侵害的现实危险性，被利用者的行为具有导致结果发生的现实紧迫危险时，才是间接正犯的着手，其后的行为才是间接正犯的实行行为。被利用行为说是二战前德国不少学者的观点。弗兰克（Flank）认为： “间接正犯是通过中介者实行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。”希佩尔（ Hippel）也是该说的支持者，他主张所谓的工具没有实施实行行为的情况下，间接正犯无罪，这是因为，在尚未引起主要行为的情况下，犯罪还只是停留在预备行为的阶段。[8]西田典之是被利用行为说在日本的代表学者，他以隔离犯为例，阐述了他持该说的认识，“当指出：甲决定毒杀乙，在乙经常行走的路旁放置有毒饮料的案件中，甲所要实施的行为通过其放置行为便终了，但这还是预备行为，这个时刻还不能成立杀人未遂。甲的放置行为只有到乙现实地准备喝有毒饮料的阶段，才具有未遂的可罚性，才取得杀人罪的实行行为性。”[9]
笔者认为，被利用行为说论者基于实质客观说的立场，认为只有在行为人的行为具有侵害法益或发生结果的具体紧迫的危险时才是实行的着手，进而认为，在间接正犯的场合，仅有利用行为还不具有发生结果的具体紧迫危险性，只有被利用者开始实施具有导致结果发生具体紧迫危险的行为时，才是间接正犯的着手，因而实行行为应当在被利用者的行为中探寻。由于该说至少明确地将行为具有侵害法益的具体紧迫危险作为考察某一行为是否属于实行行为的实质标准，有其可取之处。但是该说不加分析一概认为间接正犯的着手只能在被利用者的工具行为中探寻，有失周全。因为很难排除有些间接正犯的场合幕后利用者的利用行为一旦实施就具备实行的着手所要求的定型性和对法益侵害的的现实危险性。因此，被利用行为说有失周全，不宜采用。
（三）个别化说
该说认为，基于间接正犯成立的复杂性，应当根据具体情况来判断间接正犯的实行行为的着手。根据什么标准来加以 “个别化 ”，其内部又存在分歧：一是区分被利用者是善意的工具还是恶意的工具。在利用善意工具的情况下，被利用者缺乏犯罪意思，如同机械的因果链条，利用者是基于其自己的意思而实施犯罪行为，因此，以利用行为的开始实施为着手。二是区分故意工具和非故意工具，一般情况下，以利用者实施诱致行为时为着手，但在利用有故意工具的场合下的间接正犯，则以被利用者开始工具行为时为着手。[10]
笔者认为， “个别化说 ”试图根据间接正犯的具体情形进行实行行为的个别化分析，这种思路虽符合具体情况具体分析的研究方法论，但其理论却缺乏一贯性，将着手的标准寄望于被利用者的具体情形，实际上并没有提供任何可以认定着手的统一标准，容易导致法官自由裁量权的滥用，且作为其基础的行为支配概念相当模糊，无法起到作为实行行为或正犯的本质要素的作用。着手的确立在于行为符合刑法分则的定型性规和法益侵害的现实危险性，而非在于被利用者是否故意或者善意。个别化说这种观点在综合考虑利用者说与被利用者说的同时，似乎将两者的弊端也一并吸收，因此不宜采用。
三、具体分析的二元基准结合说之提出
基于以上分析，利用行为说，被利用行为说及个别化说均不能令人信服地解决间接正犯的着手问题，因而都不能独立地作为间接正犯的着手的认定标准。笔者认为，间接正犯的着手的认定，应立足实行的着手的二元基准结合说，即形式客观说和法益侵害说的综合，再结合间接正犯的具体实施情况进行具体分析。
首先，一般而言，单纯的利用、诱致行为并不具有着手所要求的符合某种犯罪的构成要件的定型性和法益侵害的现实危险性。典型意义上的间接正犯是由利用者的利用诱致行为和被利用者的工具行为两部分复合而成，缺一不可。通常情况下，其中的利用行为和被利用者的工具行为往往都表现出一个先后的过程。此种情形的利用诱致行为本身虽具有促成被利用者实施犯罪而造成法益侵害的危险，但这种对法益侵害的危险是间接、缓和的，而并非一种直接、紧迫的危险。直接紧迫的危险的造成还依赖于被利用者的行为。因此，可以这样说，通常情况下，间接正犯的实行行为及其着手并不存在于利用行为中，而是内含于被利用行为之中。
其次，前文已经论述，被利用行为说不加分析一概认为间接正犯的着手只能在被利用者的工具行为中探寻，有失周全，因为很难排除有些间接正犯的场合幕后利用者的利用行为一旦实施就具备实行的着手所要求的定型性和对法益侵害的的现实危险性。那么，什么情况下可以排除利用行为的实行行为性值得探讨。
笔者认为，在间接正犯中，利用者对被利用者的支配程度高低不同，支配方式也存在较大差异。在有些情况下，利用者可能对被利用者的行为乃至身体达到完全的支配、控制程度，被利用者成为利用者实施犯罪的纯粹意义上的 “工具 ”，利用行为一旦实施或实施完毕就具有实行行为的定型性和结果发生的现实、具体、紧迫的危险。那么在这种情形下，利用者一旦实施利用行为或利用行为一旦实施完毕，就可以说是间接正犯的着手。例如，甲乙丙在悬崖边行走，甲以杀丙的故意猛推乙，致乙身不由己地向前冲用行为一旦实施就具有符合某种犯罪构成要件定型去，将丙撞下悬崖而死。这是利用乙的不可抗力实施性和侵害法益的现实紧迫的危险，被认定为间接正的杀人的间接正犯，其中甲猛推乙的行为不仅在形犯的着手。
四、结语
间接正犯的实行行为是实行行为的一种特殊类型，因此，其着手的判断归根结底应该通过一般实行行为的着手理论，即行为是否具有犯罪构成要件的定型性和侵害法益的现实紧迫危险性来判定，换言之，即“形式客观说”和“法益侵害说”的有机结合。只不过在进行此项分析之前首先应该判断间接正犯的实行行为到底是利用者的行为还是被利用者的行为。对于此，不可一概而论，应立足于实行行为的基本原理及其着手的一般标准，结合间接正犯的具体情形具体分析，即原则上应在利用者的行为中探寻实行的着手的时点，但不排除有些场合下利用者对被利用者的行为乃至身体达到完全的支配程度，利用行为一旦实施就具有符合某种犯罪构成要件定型性和侵害法益的现实紧迫的危险，被认定为间接正犯的着手。
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