苹果公司侵权案的思考

admin 发表于 2012-03-19 23:16 | 阅读

作者:刘殿双,沈传禹           文章来源:《现代法学》2011年第4期

摘 要:App Store是由美国苹果公司所有的、向苹果产品用户或苹果指定软件用户提供应用程序的商店。该应用商店传播游戏、音乐、电子图书等22类应用程序。因“作家维权联盟”认为该应用商店传播的电子图书应用程序侵犯了作者的合法权益,故提起诉讼,北京市第二中级人民法院已受理该案。本文以该起案件为背景,对苹果公司是否侵权、该案是否适用“避风港”原则、“红旗”原则在该案是否适用等问题做简要的分析,以期与业界同仁探讨学习。
关键词:苹果公司;应用程序;服务提供商;红旗原则;侵权责任

    2011年3月15日中国50名作家联名签发的《三一五中国作家讨百度书》将“百度文库”推上了风口浪尖。一年之后,“百度文库”风波尚未平息,“作家维权联盟”签发的《315作家维权声明》将苹果公司的“App Store”推上了前台。
    
“作家维权联盟”成立于2011年,目的是通过维护作家版权,打击网络盗版,净化网络环境。“作家维权联盟”三诉苹果公司,索赔金额近3000万,诉由是美国苹果公司的“App Store”非法传播他人作品。
    
本文就该案件涉及的法律和事实做分析,与业界同仁探讨学习。
    
一、讨论的前提
    
欲讨论美国苹果公司(本文称苹果公司)是否侵权,需解决两个前提。一是法律前提,该案是涉外知识产权侵权案件,首先探讨管辖及适法问题;二是事实前提,只有明确了苹果公司“App Store”的经营模式和技术特点,才能找出规制相关事实的法律原则与规则。
    
(一)法律前提
    
对于涉外案件有两方面需要考虑,即管辖的法院和适用的法律。
    
管辖:《民事诉讼法》规定了涉外案件由被告所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖的一般原则。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定了网络著作权侵权案件的特别规定,即网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
    
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条还规定“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
    
综上,该案管辖法院应当是被告住所地及侵权行为地人民法院。鉴于北京市第二中级人民法院已受理该案,故就管辖问题本文不做深入探讨,姑且认为受案法院有权管辖。
    
适法:有程序法和实体法两方面。《民事诉讼法》第235条之规定,解决了程序适法问题,适用受案法院所在地法律,即程序上适用我国法律;《涉外民事关系法律适用法》第50条之规定,解决了实体适法问题,也适用我国法律。
    
(二)事实前提
    
从分析苹果公司的“App Store”(本文称苹果应用商店)的经营模式和技术特点入手,给出关键的事实。
    
1.苹果公司的“App Store”
    
“App Store”英文全称“Application Store”,直译“应用商店”,App不是Apple(苹果)的缩写,是中性词,简称应用商店。就像“电子商城”这个词一样,广泛性用语,任何人均可使用。
    
因苹果公司产品在我国畅销,公众经常提到的“App Store”特指了苹果公司建立的、专门为使用苹果公司产品(iPhone、iPad、iPod Touch等)用户提供应用程序的商店。苹果应用商店也对使用苹果公司指定软件的公众开放。
    
苹果应用商店传播的应用程序源于两个方面,一是苹果公司自行开发后上传的;二是在苹果公司指导下的第三方开发、经苹果公司审核后上传的。
    
苹果应用商店传播的应用程序,包括游戏、电子图书、音乐等,绝大部分源于第三方开发,苹果公司自行开发的占少数。
    
苹果应用商店传播的应用程序,既有收费的又有免费的,其收费应用程序获利分配方式为,苹果公司与开发者三七分成。
    
苹果应用商店传播的应用程序,即有纯内容的应用程序,也有纯程序的应用程序,还有两者兼有的应用程序。
    
苹果应用商店传播的应用程序,均以电磁信息的形式存储于应用商店的服务器上。公众可通过第三方浏览器访问苹果应用商店,但是拟从该应用商店下载、购买应用程序的计算机用户,必须先行在计算机安装苹果公司的指定软件,如iTunes,否则,不能获取任何应用程序。
     
2.应用程序须经苹果公司审核通过,才能在苹果应用商店传播
    
阅读苹果公司发布的《应用商店审核指南》 [1]我们发现,应用程序在苹果应用商店传播前,苹果公司设定了严格的审核流程,且苹果公司的审核不仅仅是格式上(表面或者形式)的审核,同时包含内容 (实质及/或权利)审核。
    
苹果公司履行的格式上(表面或者形式)的审核,与本文关联较少,故不做探讨。
    
举例说明苹果公司实施的内容(实质及/或权利)审核:
    
实质审核条款:《应用商店审核指南》第2.12条“没有显著用途或不提供任何持久娱乐价值的程序可能会被拒绝”和2.13条 “主要内容为营销或广告的程序将会被拒绝”。
    
权利审核条款:《应用商店审核指南》第8.5条“使用受保护的第三方材料(商标、版权、商业机密、其他私有内容)在申请时需要提供一份文本形式的版权确认”。
    
3.苹果应用商店对电子图书应用程序的要求 [2]
    
第三方开发者拟上传电子图书应用程序到苹果应用商店须经过苹果公司预先设定的程序:
    
其一,第三方开发者必须先行加入苹果开发者计划。加入程序为,注册、认证、缴费。注册是指第三方成为苹果应用商店用户;认证由苹果公司执行;费用(个人开发者为99美元/年、公司企业开发者分不同情况有99美元/年、299美元/年两种)由苹果公司收取。
    
需要特别指出的是,第三方开发者上传的收费电子图书应用程序,开发者与苹果公司签协议是必须的程序。收费的电子图书应用程序一旦发生收益,则苹果公司与第三方开发者的分成比例是3:7,即苹果公司可直接从收费应用程序中取得经济利益。
    
其二,苹果公司为第三方开发者提供电子图书应用程序开发工具及开发指南。苹果公司提供的开发工具有Xcode、iOS Simulator、Interface Builder等;提供的开发指南有iOS人机界面指南、苹果人机接口设计指南。
    
第三方开发者按开发指南、使用苹果公司提供的开发工具,即可完成苹果应用商店所需电子图书应用程序的开发。
    
其三,电子图书应用程序须经苹果公司审核。
    
电子图书应用程序仅是苹果应用商店众多应用程序之一,也须遵从《应用商店审核指南》规定的审核程序。即苹果公司对电子图书应用程序实施了形式及内容上的审核。
    
笔者认为,苹果公司对电子图书应用程序实施了内容审核,那么审核上传人是否有权传播该作品,当然是苹果公司的义务,且该义务是法定的充分注意义务或是合理注意义务。苹果公司是否采取相应措施以避免侵权盗版行为的发生或扩大是认定相关义务履行与否的事实根据之一。
    
4.公众或者苹果用户获取电子图书应用程序的途径
    
苹果公司开发的iTunes软件内置了苹果应用商店。任何使用安装了该软件的计算机用户都可访问苹果应用商店,并可以下载、购买用户所需的电子图书应用程序,然后同步传输到iPad或iPhone上使用。
    
通过iTunes访问苹果应用商店可以看到 [3]:苹果应用商店的应用程序分类有游戏、社交、体育、报刊杂志、图书等22类,点击图书一栏后跳转到电子图书应用程序的页面,页面右侧最上方显示为“iPhone书籍”。该页面正中自上而下分“新品推荐”、“时下热门”、“全部书籍iPhone App”三栏,页面右侧上方是搜索框,右侧下方自上而下有“快速链接”、“付费App”、“免费App”、“畅销App排名”几栏。这些栏目及榜单均只列出部分应用程序,点击每栏对应的“查看全部”按钮,可看到更多苹果公司推荐的应用程序。
    
本文将公众获取电子图书应用程序的途径分为以下两种:
    
(1)直接获取
    
通常情况下,第三方开发者将一部或多部图书作品做成单独的应用程序(这时该应用程序直接包含了作品内容)上传至苹果应用商店,下载这些应用程序的用户可直接获取该电子图书应用程序项下图书作品。
    
比如陈忠实的作品《白鹿原》、当年明月的系列作品《明朝那些事儿》。
    
实质上,因应用程序存储于苹果应用商店服务器,当然作为对应电子图书应用程序主要内容的图书作品也必然存储于苹果应用商店的服务器。苹果公司是电子图书作品实际传播者之一,一旦发生侵权行为,苹果公司至少是帮助侵权。
    
以《明朝那些事儿》为例,在搜索框中输入作品名,点击搜索后跳转页面,显示“iPhone应用软件”、“iPad App”两大类,在“iPhone应用软件”中有“《明朝那些事儿全集》(免费)”、“《明朝那些事儿》磨铁普及版(全集)(¥6.00购买)”等,点击前者在跳转后的页面可看到显示的开发者为“LIN ZHENG(©delphizheng)”,再点击“免费App”便可将其下载到电脑上,然后同步传输到iPhone上;点击后者在跳转后的页面中可看到显示的开发者为“beijingxiron digital-publishing Ltd.co.( ©北京磨铁数盟信息技术有限公司)”,再点击“¥6.00购买应用软件”,付费后便可下载并同步传输到iPhone上。
    
(2)间接获取
    
第一,苹果公司自有客户端“iBooks”阅读器应用程序。该阅读器应用程序可在苹果应用商店下载,安装该阅读器程序的终端可访问苹果公司的“iBookstore”。
    
“iBookstore”的图书作品:传统出版商和个人授权的图书作品和苹果公司通过“古腾堡计划”(Project Gutenberg)收录的公版图书作品。“iBookstore”与苹果应用商店同属苹果公司,前者内容专门用于“iBooks”阅读器,后者内容专门用于苹果公司除阅读器之外的产品。两者衔接方式是格式互通、内容在后台共用。表面上是两个网络空间,故不能确切认定两者内容共存于一个服务器。
    
第二,其它书城客户端应用程序(应用程序没有内置电子图书作品)在苹果应用商店也可下载。主要有“云中书城Lite”、“京东LeBook”、“当当读书HD”。
    
下载安装书城应用程序的公众,可通过安装后的客户端访问对应书城。根据《应用商店审核指南》相关规定,客户端应用程序所有者必须使用苹果公司指定的结算系统,否则将被拒绝。该情形下,苹果公司提供的不是内容传播通道,故苹果公司不是严格法律意义上的服务提供商,当然,因书城应用程序没有内置图书作品,苹果公司也不是内容提供商。
    
二、苹果公司是否侵权
    
从苹果应用商店的运营模式及技术措施可知:苹果公司既是服务提供商,也是内容提供商。
    
所谓服务提供商,是指苹果应用商店为第三方开发者提供了“开发电子图书应用程序”的平台和信息存储空间。该情形包括:第三方开发上传的、免费电子图书应用程序和第三方开发上传的、收费电子图书应用程序两个方面。
    
所谓内容提供商,是指苹果应用商店直接向公众提供电子图书,供公众下载阅读。该情形主要是:第三方开发上传的、收费电子图书应用程序。
    
作为服务和内容提供商结合体的苹果应用商店的经营者,苹果公司是否侵权、是直接还是间接侵权、是否适用避风港原则、当前理论界主流的红旗原则是否适用以及如何适用,是本节着重讨论的内容。
    
(一)过错责任
    
过错责任原则是民事侵权责任的一般归责原则,我国《侵权责任法》第36条之规定具体体现了该原则,网络服务提供商及内容提供商承担的也是过错责任。
    
过错,法理上描述在主观方面表现为“明知”或“应知”。立法上描述各有不同,例如我国《侵权责任法》对网络服务提供者的过错描述为“知道”。何为“知道”?是仅指“明知”,还是同时包含了“应知”,理论界尚无统一观点。笔者认为,我国《侵权责任法》对网络服务提供者的过错描述的“知道”应当包含“明知”和“应知”。理由如下:
    
其一,法理依据:过错责任项下就被告主观上存在过错这一事实的举证责任在原告。而在网络环境下,相对于被告(网络服务提供者)而言,原告通常处于弱势、且由于距离证据材料中心较远、固定证据难等客观因素的存在,若要求原告举证证明被告(网络服务提供者)主观上为“明知”,则举证责任过于苛刻。
    
其二,立法例依据:2012年4月1日我国《著作权法》修改草案第69条第3款之规定“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”,也采纳了网络服务提供者的主观过错包含“明知”和“应知”两个方面。
    
(二)网络服务提供者的注意义务
    
对于“明知”和“应知”的判断,通常归结于侵权人是否有相应的注意义务、是否充分履行了注意义务。例如,我国出版类法律法规规定了图书出版者的合理注意义务、网络出版者的审慎注意义务等。
    
由于网络环境的特殊性,我们要考虑到不同的网络技术、经营模式所要求的不同的注意义务。就网络服务提供者的注意义务,我们可以参读以下规定:
    
其一,北京市高级人民法院印发的关于《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》的通知中的第十六条:“判断提供信息存储空间、搜索、链接、p2p(点对点)等服务的网络服务提供者有无过错,应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础,又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。”
    
其二,最高人民法院于2012年4月22号发布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)第8条也规定在判断“明知”和“应知”时可以根据案件的具体情况、网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小,综合考虑以下因素:1.网络服务提供者应当具备的管理信息的能力;2.传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;3.网络服务提供者因传播作品、表演、录音录像制品的直接获利情况;4.网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;5.网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的、预防侵权的技术措施、对侵权通知是否做出合理的反应;6.网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施;7.其他相关情形。
    
根据该两则规定可以得出“网络服务提供商有合理的注意义务,并以该义务是否履行,作为认定网络服务提供商是否知道或者应当知道,最后确定其是否存在过错”的结论。
    
不难看出,尽管法律规定了网络服务提供者侵权责任归责原则仍为过错责任原则,但是就“是否存在过错”这一事实的认定,司法实践采取了事实推定方式:原告提供的证据可以证明被告未尽合理注意义务的,即可推定被告主观上有过错;相反,原告提供的证据不能证明被告未尽合理注意义务的或者被告提供的证据足以证明尽了合理注意义务的,则推定被告主观上不存在过错。
    
笔者认为,司法实践中采取事实推定过错方式,目的在于举证责任的合理分配,平衡网络侵权案件当事人的权利义务关系。过错推定原则是侵权责任特殊归责原则之一,过错推定采纳的是举证责任倒置,即由侵权人承担免责事由的举证责任,举证不能的,承担不利后果。网络服务提供者的侵权责任归责原则姑且称为过错责任原则中的事实推定过错责任原则,原告承担的举证责任明显轻于纯粹的过错责任原则。
    
具体到苹果应用商店,我们从以下事实推定苹果公司侵权与否:
    
1.苹果公司的合理注意义务
    
从开发者注册加入成为会员,到苹果公司审核认证缴纳费用;从开发工具的提供,到开发指南的指引;从电子图书应用程序的制作上传,到实际传播前的严格审核;从免费下载电子图书应用程序的编辑排名到收费下载电子图书应用程序的利益分成等系列事实,均可得出:苹果公司对苹果应用商店的直接提供内容的电子图书应用程序负有合理注意义务。该结论的理论基础是权利与义务相一致原则。作为一个善良管理人,苹果公司对苹果应用商店应当有合理注意义务,以平衡其享有的权利。
    
2.苹果公司的主观过错认定
    
其一,苹果公司对电子图书应用程序有审核行为
    
电子图书应用程序在向公众传播前必须经过苹果公司事先设定的审核程序,否则不能上传。不论苹果公司事先设定的审核程序是否有针对电子图书应用程序所包含内容的版权审核,我们均应当认为苹果公司只有履行了版权审核责任,才能视为真正履行了合理注意义务。
    
其二,“红旗”原则的适用
    
“避风港”原则由美国《新千年数字著作权法》(DMCA)创设,是对网络服务提供者承担责任的限制 [4],网络服务提供者通常以其为依据进行抗辩。我国《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条规定了四项避风港,每条项下均规定了适用条件,涵盖的网络服务提供者涉及“自动接入传输服务”、“自动存储服务”、“信息存储空间服务”、“搜索链接服务”。
    
“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用,“红旗”原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务商就不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任,如果在这样的情况下,不移除链接的话,就算权利人没有发出过通知,我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。 [5]
    
苹果应用商店是信息存储服务平台,但是苹果应用商店提供的信息存储服务又有别于《信息网络传播权保护条例》规定的信息存储服务空间。区别在于:
    
法律规定的信息存储空间的信息是由网络用户上传的,网络服务提供者本身并未参与信息的编辑与修改。而苹果应用商店提供的信息存储服务平台,虽然表面上也没有参与信息的编辑与修改,但是实际上对信息的编辑与修改有很大的影响。例如:苹果公司不仅审核政治、色情、暴力等内容,还设定了严格的程序审核和其它实质审核;为引导开发者上传应用程序,苹果公司提供开发工具和指导;为谋取利益,苹果公司开通代收费服务;对应用程序内容做严格限制(如纯粹的营销或广告的程序)等。
    
鉴于上述不同之处,笔者认为,尽管苹果公司是信息存储空间服务提供商,可适用避风港原则,但是苹果公司应当承担较法律规定的信息存储空间服务提供商更加严格的合理注意义务。
    
《信息网络传播权保护条例》第22条对提供信息存储空间服务者不承担赔偿责任规定的5项免责条件,在这点上,争议的焦点通常集中在第3点“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”与第4点“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。
    
根据前述分析的不同情形可知,
    
①第三方开发者上传的、收费电子图书应用程序,因苹果公司可直接取得经济利益,一旦发生侵权,可直接推定苹果公司有过错,不适用免责条款,须承担侵权责任。
    
②第三方开发者上传的、免费电子图书应用程序,苹果公司是信息存储空间服务提供商,享有法律规定的“避风港”原则,但是,从苹果应用商店竖立的“红旗”来看,笔者认为,“红旗”原则应适用于苹果应用商店。
    
苹果应用商店竖立的“红旗”体现在:
    
首先,和很多的网站一样,苹果应用商店在其页面首页设置了各个栏目,有新品推荐、时下热门、各种畅销榜单排名等。
    
其次,从是否收费角度看,供公众免费下载的电子图书应用程序,苹果应用商店以推荐、热门排行榜等方式吸引公众下载,间接获取经济利益,该经济利益或许是广告收入或许是眼球吸引带来的流量收入。
    
作为平台服务提供商,苹果公司有责任对其推荐的或者排行榜前列的电子图书应用程序依法履行版权审核责任,维护权利人的合法利益,保证苹果应用商店合法传播图书作品。
    
再次,与苹果产品一样,苹果应用商店收录了全球诸多国家的电子图书应用程序,其目的是通过配套产品推广其实物产品。在经济目的扩张下,苹果公司有义务配置电子图书专业审核团队,按不同国家的法律规定审核源于不同国家的电子图书应用程序。特别是各国知名作家、热门作品的版权合法性审核。前面例举的陈忠实的作品《白鹿原》、当年明月的作品《明朝那些事儿》就属于中国名家和热门类作品。
    
其三,苹果公司的应知与明知
    
以类似案例为据:(2011)浦民三(知)初字第321号民事判决书有如下阐述 [6]
    
(被告主张的事实包括信息存储空间、合理的注意义务、不存在明确或者应知侵权)“被告XXX辩称:公证的涉案视频系由注册用户自行上传至XXX网提供的存储空间,被告没有对涉案视频进行过编辑。被告已经及时删除了涉案影片视频,被告作为信息网络服务商,已经尽到了合理的注意义务。涉案作品于2001年在香港完成,2001年在香港公映,没有在大陆公映过,被告无法明知或应知涉案影片视频侵犯了原告权利。被告符合免责条款,不应承担赔偿损失的侵权责任。”
    
(人民法院确认事实的逻辑:信息存储空间、空间提供商的合理注意义务、合理注意责任的认定标准、未尽合理注意义务推定被告有过错、因不是直接上传认定为间接侵权、承担侵权赔偿责任)“本院认为,原告提供的(2009)京长安内经证字第16389号公证书能够证明被告网站上提供了涉案影片的在线点播,并且在被告网站页面及该片播放过程中被告进行了广告内容的投放。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。本案中,将涉案影片上传至XXX网供公众在线播放的直接实施者是该网站的注册用户,被告为用户提供的是信息网络存储空间。对于此类网络服务提供者侵权责任承担与否的认定,应当根据《信息网络传播权保护条例》的相关规定并结合具体案情进行综合判断。从被告对其网站的编排看,被告在其网站首页设置了“豆单”、“影视”、“娱乐”等栏目,这种设置便于公众通过搜索功能有针对性地选择观看相关内容,同时也便于被告审核用户上传的内容,以避免明显的涉嫌非法或侵权内容的存在,但另一方面也为侵权作品在网络上的传播提供了方便。对被告是否明知或应知,本院认为,影视作品的制作往往需要花费大量的人力、物力、财力,通常情况下影视作品的相关权利人不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放。本案中上传涉案影片视频的注册用户为个人,被告网站上播放的涉案影片内容中权利人明晰,被告作为专门从事影视、娱乐等内容服务的视频分享网站只要稍加注意,就应该能发现该用户上传的涉案影片视频可能涉嫌侵权,但被告却怠于行使该义务,放任了侵权行为的发生。故被告作为提供网络存储空间的视频分享网站,虽然没有直接实施上传行为,却为他人实施侵犯原告对涉案影片享有的信息网络传播权的行为提供了帮助,被告主观上存在过错。本院还注意到,XXX网页面存在广告,同时在点击播放涉案影片时,播放框内亦会提供广告的播放,而观看涉案影片用户数量的多少决定了观看到该广告的观众数量的多寡,此有助于被告从投放的广告中获得收益,故从用户上传的作品中,被告是能够获得经济利益的。鉴于被告的行为不具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的可不承担赔偿责任的条件,故被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。”
    
以上述案例为据,分析苹果公司的主观过错。
    
苹果应用商店的电子图书应用程序可分为收费应用程序和免费应用程序。
    
就收费应用程序而言,虽然该应用程序是第三方开发者上传,但是苹果公司直接获取了经济利益。苹果公司与上传者是共同获利人,如果苹果公司未履行版权审核责任或者履行了版权审核责任但是未发现存在盗版侵权事实,一旦发生侵权,可以直接认定苹果公司有过错,且苹果公司与上传者是直接侵权责任人,须承担连带赔偿责任。
    
就免费应用程序而言,须考量苹果公司是否尽了合理注意义务来推定其是否有过错,进而认定其帮助侵权,须承担的间接侵权责任。笔者认为,从苹果公司设定的以下内容推定更容易:
    
其一,苹果开发者加入程序先行设定:注册、认证、缴费;
    
其二,应用程序上传流程设定:开发工具的提供、开发指南的指引、上传前的审核;
    
其三,电子图书应用程序所在网页信息充分:新品推荐、时下热门、各种畅销榜单排名等。
    
既然苹果公司对收费的应用程序严格审核,其就应当有责任审核其推荐的或者是时下热门的或者是畅销的或者是榜单系列的应用程序的版权;既然苹果公司有能力对应用程序是否符合苹果应用商店固定程序要求进行审核,其就时间有能力有责任对该空间内应用程序进行版权审核。
    
作为专门为苹果用户提供应用程序的,向公众开放的网络平台,只要苹果公司未对电子图书应用程序进行版权审核或者不能提供版权审核证据材料的,均应推定其未尽合理注意义务,主观上为应知,有过错,苹果公司应当承担侵权责任。
    
结语
    
苹果应用商店是苹果公司近年来新创设的商业模式,该商业模式要求其比一般的网络服务提供者承担更多的注意义务。尊重知识,尊重权利,慎用避风港原则规避法律风险,是经营者必备准则。在技术创新与商业创新的双重压力下,如何更好的保护知识产权,确保利益的平衡,值得我们深入的研究。

注释:
[
1]见http://www.apple.com.cn/developer/appstore/guidelines.html面向ios应用程序的App Store审核指南,ios系统即iPhone、iPod touch、iPad所采用的系统。中文译文请参照http://www.cocoachina.com/bbs/read.php?tid-31964.html,2012.5.6访问。
[
2] 关于从成为开发者到开发应用程序上传到苹果应用商店的信息笔者主要参考以下网站:http://www.cocoachina.com/bbs/read.php?tid-8197.html;
https://developer.apple.com/programs/ios/develop.html;
http://www.apple.com.cn/developer/appstore/guidelines.html。
[
3]笔者使用的iTunes版本为10.6.1,访问时间为2012.5.6,本文中的操作也均在当日进行。
[
4]参见吴汉东:《试论网络服务提供者的著作权侵权责任》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=53369,2012.5.6访问。
[
5]见http://baike.baidu.com/view/3081998.html,2012.5.6访问。
[
6]见上海市浦东新区人民法院(2011)浦民三(知)初字第321号民事判决书。

引言