被害人承诺中的法益处分权限研究

admin 发表于 2014-10-15 10:29 | 阅读

【作者】邓毅丞 申敏  【文章出处】《法律科学》2014年第4期

【内容提要】在被害人承诺中,法益处分权存在司法界限和立法界限。在司法界限中,刑法保护个人法益的目的是为了保护国民自己决定的自由不受侵犯,因而社会伦理规范和法益的重要性都不得作为限制自己决定权的理由。在法无明文规定的场合,被害人对法益的处分自由不受限制。但生命是一切自由的基础,无论有无承诺,侵害生命的行为都同时彻底摧毁被害人的自由,因此承诺杀人符合故意杀人罪的构成要件。在立法界限中,刑法可以基于重大法益面临的普遍危险性、个人法益和超个人法益的关联性以及自律判断的不充分等方面的实质理由对法益处分权进行特别限制。这些立法限制只能在刑法明文规定的范围内适用,而不得类推适用于其他法益处分情形。 

【关键词】自己决定权 规范限制论 法益限制论 自由中心论 

【作者简介】杭州师范大学法学院讲师,清华大学法学院2010级刑法学博士研究生;河南警察学院讲师,法学硕士


【正文】

        一、问题的提出

  被害人在权限范围内处分法益,是被害人承诺有效的首要条件,超个人法益自然在被害人的处分范围以外。就个人法益而言,通说也不认为所有的个人法益都可以由被害人自由处分。那么,个人法益处分权是否存在界限,以及这个界限该如何界定,就成为疑问。尤其在《刑法》第234条之一规定了组织出卖人体器官罪之后,关于组织他人出卖器官行为的入罪理由,究竟是由于买卖器官的行为违背了善良风俗,还是因为器官之于人体的重要性而不得任由出卖器官者擅自处分,抑或是其他理由?显得疑雾重重。 
  其实,被害人承诺阻却违法或者否定构成要件的成立,实质就是否定被侵犯法益的保护必要性。同时,法益作为刑法保护的对象,其保护的必要性无疑取决于刑法对其进行保护的目的。因此,个人法益的处分权限与刑法保护法益的价值目标息息相关:如果认为个人法益保护只是促成善良风俗的工具,那么社会伦理规范即为法益处分的界限;如果个人法益保护的价值以法益主体的自由为中心,个人法益在原则上应当可以由被害人自由处分;如果个人法益保护的重心在于通过维持客观利益的平衡来达到社会整体利益的最优化,一些重大个人法益就可能因优越于自己决定权(在本文中自己决定权与个人法益处分权同义)而不得自由处分。 
  可见,个人法益的处分权限,实际上就是在法益、伦理以及自由这三者间的关系处理。就此而言,大致可以划分出三个基本进路:(一)关于个人法益处分权应受到社会伦理规范限制的观点(以下简称为“规范限制论”);(二)关于应以重大法益为限制理由的观点(以下简称为“法益限制论”);(三)关于个人法益处分权在原则上不受限制的观点(以下简称为“自由中心论”)。那么,在我国刑法的语境内如何理解这些进路,以及哪一个进路更为妥当等问题对于法益处分权限的理解有重要意义。 
  基于上述问题意识,本文拟检讨各种限制法益处分权的进路,从而明确个人法益的处分权限,为被害人承诺的认定提供有益的参考。

        二、规范限制论的批判

  规范限制论通常认为,被害人的承诺动机或者被承诺的行为本身是否符合社会伦理规范应作为阻却违法的判断标准。由于社会伦理规范既可以是一个完全抽象的判断,也可以是特定化的标准,因此,规范限制论又可以进一步分为抽象规范限制论和具体规范限制论。 
  (一)抽象规范限制论及相关批判 
  抽象的规范限制论主张通过抽象的标准对个人法益的处分效力进行制约,即不预先设定何为违反社会伦理秩序的具体标准,而委任于司法工作人员在具体案件中进行判断。其中,又有善良风俗说、目的说和社会相当性说等不同的表达。善良风俗说认为,侵害行为不违背善良风俗,即侵害行为合理,不违反社会公序良俗。[1]目的说认为,法律保护个人处分可能的法益的处分权,是国家为了达到其承认的共同生活目的而采取的适当手段。[2]社会相当性说认为,以被害人承诺为根据的法益侵害行为的适法原因在于其具有社会相当性。[3]这三种学说虽然表述不一,但均认为被害人放弃的利益大小以及被害人的自己决定权本身是不重要的,而重要的是被害人的主观态度或者被承诺的行为与法秩序的客观目的或者社会共同体的价值是否吻合。按照这一观点,在违背国家规范、社会伦理规范的场合,得到承诺的侵害行为亦属违法,诸如经被害人承诺的性虐待行为、黑社会成员中的承诺断指行为等情形均构成故意伤害罪。 
  第一,抽象的规范限制论遇到的问题就是标准的模糊难测。德国刑法学者施特拉腾韦特指出,《德国刑法》第228条规定的善良风俗“是一个极不精确的概念”。[4]抽象的规范限制论将被害人自己决定的界限完全托付给司法官员进行自由裁量,无疑是在制造司法擅断的温床,极为不妥。 
  第二,抽象的规范限制论内含强烈的国家主义倾向。正如日本刑法学者内藤谦教授所言:“公序良俗的考察方法的立足点,不是根据同意的个人决定的自己决定的自由,而是强调国家和社会对于根据同意而作出的行为的关心。这是与国家主义和团体主义的结合。”[5]但是,放任国家主义对法益概念的侵蚀,必然导致法益概念过度的抽象化和精神化,最终法益很可能成为一个虚无的概念,那么刑法很容易就沦为一个便宜的干涉工具。正是为了防止法益概念过度的精神化,以洛克辛教授为代表的现代刑法学者在塑造法益概念时,也往往以自由主义为法益概念的精神内核。[6] 
  第三,在风险控制越来越受重视的现代社会,抽象的规范限制论很容易被用作剥夺国民自由的工具。“风险社会的背景下,包括危害性原则与犯意原则在内的诸多刑事责任基本原则无论在意义还是功能上,都经历了隐蔽的改造,其不再充当惩罚的正当根据,而服务于危害的预防与风险的控制……一旦对危险的管制成为刑法的主要任务,刑法的关注重心必然由保障个体转向保卫社会。在强调危险管制的刑法框架中,犯罪人被剥夺其人格而化约为威胁,即危险的来源;同时,作为个人的被害人在这种规制性框架中也没有位置,因为只有共同体的利益,而不是个人的具体权利,才需要得到针对所有威胁的保护。”[7]那么,国家主义在社会的名义下很可能大肆扩张。面对这一危险的信号,不得不提高警惕。但是,抽象的规范限制论偏重于社会规范的维持,将会进一步助长风险控制理念对国民自由的威胁。因此,侧重法益概念的自由主义面向,反对抽象规范限制论所倡导的国家主义思想,具有重要意义。 
  第四,从宪法层面来看,我国《宪法》自2004年修正后,“ ”概念被正式写入宪法,而“ ”概念的立足点在于一个个具体的个人,因而代表着一种个体主义的思维方式。宪法学家张千帆直言这代表了一种方法论的转变。[8]刑法作为宪法的下位法,我们在解释刑法时不可能无视这一变迁。因此,法益概念的解读在我国宪法的框架内也应当以自由主义为方向,以尊重个人自主选择为前提。这样看来,抽象的规范限制论的国家主义面向则有违宪之嫌。 
  第五,抽象的规范限制论呈现出一种积极的家长主义,与刑法的谦抑性大相径庭。积极的家长主义认为:“为了创造性地产出平均水平以上的利益,就要将伦理的堕落看作为‘自己自身所进行的侵害’,国家就要以改善伦理为目的,强制性地进行介入。”[9]而抽象的规范限制论要求被害人的自主利益与国家伦理相符,实际上就是向被害人强行推销国家的伦理观。这正好与积极的家长主义不谋而合。然而,法律本来已是道德的底线,而刑法又是所有部门法中的保障法,因而刑法必须在其他法律无法有效维护社会秩序之时才能发动。抽象的规范限制论将法益保护作为积极推动社会伦理秩序的形成工具,与刑法的谦抑性背道而驰。 
  第六,抽象的规范限制论习惯于从《德国刑法》第228条(旧《德国刑法》第226条)寻求立法支持。该条规定,在被害人同意的情况下所为之伤害行为,仅在同时违背良好风俗时,才是违法行为。然而,德国学者并不觉得这个规定可以直接指导司法实践,而是通过各种方法来对其进行严格解释。例如,耶赛克等学者认为,唯有严重的身体伤害才是违背善良风俗。[10]而罗克辛等学者则认为,只有那些“为了准备、进行、掩盖或者伪装犯罪行为而进行”的伤害行为,才属于违背善良风俗的伤害行为。[11]而且,《德国刑法》第228条的适用范围只能“限制在身体伤害上,而不应当扩展到其他的行为构成上”,已成为德国的主流观点。[11]可见,即使在明文立法的德国,关于善良风俗的适用也是慎之又慎。那么,在我国没有相应规定的情况下,以善良风俗的抽象标准限制自己决定权,不仅于法无据,实际上也和《德国刑法》中善良风俗的含义渐行渐远。 
  (二)具体的规范限制论及相关批判 
  具体的规范限制论认为,社会伦理观念虽然可以作为限制个人法益处分权的理由,但应当限定于特定的范围。如上所述,不少德国学者就善良风俗做出了具体的解释,从而提供了一个相对明确的操作标准。又如,车浩博士指出,关于承诺伤害是否可罚的问题,不仅是理论之争,还是立法之辨,而我国《刑法》第234条的规定正体现了规范限制论的倾向。也就是说,善良风俗的保护仅仅是体现在第234条第2款的中段中,即“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”。对于轻伤以及前段中的“致人重伤”而没有严重残疾后果的,刑法对其的处罚并没有做手段上的限制。[12] 
  具体的规范限制论在一定程度上克服了不明确性这一诟病,从而降低了社会伦理在司法实践的判断中被滥用的风险。但是,这一进路仍然存在以下问题: 
  第一,德国刑法学者关于“善良风俗”所做出的解释,是在德国立法背景下不得不做出的选择。然而,在我国的立法中并没有诸如“善良风俗”之类的概括性规定,那么以善良风俗的名义确立具体标准的方法就没有法律依据。而且,:善良风俗”在不少学者的读解中,几乎与“自由保护”或者“法益衡量”同义。例如,德国刑法学者施特拉腾韦特认为:“即使权利主体想放弃他所享有的基本人格权,这种权利也不应受侵犯。”[4]可见,在施特拉腾韦特看来,这些基本人格权较之身体的处分权更加重要,因而不得放弃。那么?个人法益实际上是基于优越法益的保护需要而受到限制。就此意义而言,具体的规范限制论就与后述的法益限制论无异。 
  第二,车浩博士关于区分自己决定权的立法限制和司法限制的思路具有合理性。但是,我国《刑法》第234条第2款的规定未必就是规范限制论的体现。“特别残忍手段”作为法定刑升格的限制条件,目的不是为了满足大众的伦理欲望,而是为了减轻被害人的痛苦。造成他人严重残疾是对被害人的身体机能造成永久性的破坏,被害人在不愿意忍受这种伤害的情况下而承受了这种结果,对于被害人来说应该就是“特别残忍”,相应的伤害行为也就是“特别残忍手段”。如果脱离被害人的意愿来衡量手段的残忍性,就可能得出在麻醉状态下违背被害人意愿而断其四肢的“无痛”行为不属于特别残忍的手段的荒谬结论。 
  第三,以规范违反为限制自己决定权的观点不符合我国刑法规定。车浩博士认为,刑法的机能是维护社会的基本伦理秩序。就伤害本身而言,仍然是被害人自己决定和选择的结果,在没有意思瑕疵的情况下,是一种比较特别的自治而已,仍然属于私法性领域。也就是说,只有从“手段残忍”这一具有规范违反和行为无价值蕴涵的表述,才显示出这种伤害行为进入公法性领域而必须对其加以限制的必要性。[12]但是,刑法条款对自己决定权的限制并非以被承诺行为的规范违反性和行为无价值作为根据。例如,根据《刑法》第333条规定,在组织他人卖血致人伤害的场合,构成故意伤害罪。这个条款没有关于规范违反和行为无价值的表征,因而组织卖血致人重伤时卖血者关于重伤的承诺应当仍然有效,显然不恰当的缩限了刑法的处罚范围。因此,以构成要件中表现出的行为无价值要素作为个人法益处分权限的判断标准,不仅没有实质依据,也没有现实基础。

        三、法益限制论的反思

  法益限制论否定社会伦理与个人法益处分权之间的直接联系,而认为被害人承诺原则上基于法益阙如或者法益欠缺要保护性而得以阻却违法,但是,该说又基于各种理由认为重大个人法益不得由被害人自由处置。 
  (一)重大个人法益的属性之辨 
  有学者认为生命和重大身体法益具有社会属性,不得由被害人自由处分。例如,周光权教授认为,生命与重大健康等法益不得由被害人自由处分,因为这些法益虽然专属于个人,但同时也涉及社会公共利益,生命与重大健康一旦被侵害,个人生命可能从社会中消失,或由于侵害而导致身体严重残疾,会造成社会不安,增加被害人的家庭负担与不幸。[13]不可否认,每个个人的身体和生命对于社会都有着一定的影响,然而,据此断定身体法益和生命法益具有社会属性而不得由被害人自由处分,则被普遍认为“混同了作为侵害客体的法益和根据国家法律而被保护的状态”。[14]《德国基本法》第2条也规定“人人享受身体和生命不受侵犯的权利”,从而明确身体法益和生命法益都是个人法益。而且,所有侵犯个人法益的犯罪都必然造成社会秩序的负面影响,因为刑法的社会保护机能“主要表现为对法益的保护”。[15]依此逻辑,诸如承诺他人损毁自己财产的行为也将因为造成社会整体财产的损失而被视为有害于社会。结局是,所有承诺侵害的情形都不具有正当性,最多只是阻却了可罚的违法,显然让人无法接受。 
  另外,这一思维进路容易忽略个人法益的特殊意义。法益可以划分为个人法益和超个人法益。然而,关于超个人法益的理解不能恣意化。从人类社会中一切价值均根源于个人的个人主义来说,[16]国家应对作为国家和社会最为基本的单元的个人表示最大的尊重,因而个人法益应当是基础法益。那么,超个人法益则需要具有可还原为个人法益的可能性,或者社会稳定存续的不可或缺性。[17]可见,个人法益在超个人法益的解释方面具有重大的限定意义。假若个人法益也成为社会利益的一部分,个人法益就会失去独立的品格,关于超个人法益的限制作用也就成为泡影。 
  再者,个人法益和其他法益分属不同范畴,决不能混同处理。即使违法行为在个人法益以外侵犯了其他法益,也不能直接否定被害人承诺的效力。在侵害超个人法益的情况下,都是以刑法明文规定为处罚依据。因此,以侵犯个人法益以外的法益被侵害为由来惩罚行为人,也应当建立在法律明文规定的基础之上。在缺乏刑法明文规定的情况下,被承诺的侵害行为即使侵犯了超个人法益也不能以犯罪论处。 
  (二)自己决定权与重大法益平行比较之不可行 
  自己决定权也属于一种利益,因而常常被学者用作与其他法益进行比较的对象。例如,瑞士刑法学者诺尔(Noll)认为,在法益主体的自由范围内,行为客体是可以被承诺侵害的。但重大的身体健康等法益较之被害人自己决定的价值更为优越,因而不得由被害人自由处分。[18]这种观点将自己决定权和身体法益视为两种可以平行比较的法益,并且以重大身体法益更重要为由限制自己决定权的效力。因此,我们可以将其称之为法益比较限制论。 
  法益比较限制论最大的诟病是将个人处分法益的自由和被侵害的法益相剥离,容易让人产生保护法益与个人自由无关的错觉。刑法是通过禁止不当干涉他人利益领域的行为来保护法益,因而侵犯他人法益的实质是对他人的自律人格的蔑视。正如日本刑法学者山口厚教授所说:“与法益处分相关联的个人自由,不是与法益不同的东西,而是法益自身的构成要素。”[19]如果法益的存续会给法益主体带来持续的痛苦,那么,就很难说这法益还有保护的必要。例如,变性是以身体的重大变化为前提,可以看作是一种重伤害行为。但是,对于一心想变性的人来说,只有变性才能获得自我,那就不应否定其选择变性的权利。就此看来,法益比较限制论视身体法益为没有主体精神因素的骨肉堆积,显然是不妥当的。 
  另外,法益和自己决定权的平行比较缺乏一个可靠的平台。因为自己决定权的价值缺乏可视的明确化,[20]那么两者分离以后,自己决定权的价值就难以测量。尤其我国刑法没有规定单纯侵犯自己决定权的强要罪和胁迫罪,那么自己决定权如果与其他法益彻底分离,似乎任何法益都优越于自己决定权,被害人承诺这一违法阻却事由也就不存在了。 
  最后,法益比较限制论在器官移植、节育手术等问题上无可避免地遇到解释障碍。为了解决这些问题,法益比较限制论通过更加优位的利益来寻求阻却违法的依据。例如,张明楷教授指出,重大伤害的承诺原则上无效,但在器官捐献等场合,一般被认为存在优越利益的情形,因而可以阻却违法。[21]然而,这种例外的安排缺乏足够的说服力。器官捐献和器官买卖同样造成供体伤害,为何在器官买卖的情况下不存在优越利益,而在器官捐献的时候又存在优越利益,难以解释。对此,张明楷教授又进一步指出,器官买卖时承诺主体有缺陷,因而不得承认承诺有效。[21]但是,这一辩解似乎已经混淆被害人承诺的主体资格和法益的处分权限这两个不同的效力要件。 
  (三)人类尊严的自由限制机能之否定 
  人类尊严涉及人存在的意义,具有重大价值,因而也有学者以其作为自.己决定权的界限。例如,德国学者施密特霍伊泽(Schmidhuser)一方面强调刑法的任务在于保护各个个人的自律性不受侵犯,另一方面又认为人类尊严应当保护个人的自决自由,特别在对身体、行动自由的侵害的问题上,承诺的界限必须以人格尊严作为基准。[18]据此,不人道的手术,[11]以及出现不可复归或者根本性的伤害时,[22]都会作为故意伤害罪来进行处理。我们可以称之为人类尊严限制说。 
  人类尊严限制说认为个人法益作为基本法益包含了法益主体对于自身利益的自律支配权的见解具有合理性。而且,人类尊严似乎是一个限制自己决定权的妥当理由,因为人类尊严作为人类独特的存在价值,与人自身的存在意义息息相关。但是,人类尊严作为限制法益处分权的司法防线,仍有不妥之处。 
  如果泛泛而谈,人类尊严的明确性不一定高于社会伦理或者善良风俗这样的概念,因此,人类尊严对于法益处分权的限制就必须从人类尊严的具体内容着手。根据日本学者西野基继教授总结,人类尊严大致有四项重要内容,即人格尊严、个人尊严、生命尊严以及类的尊严。[23]具体而言,人格尊严从人格存在根源的前提性出发,区分非人格的自然和人类,强调根据自己决定而赋予自身认识、规范自我,形成自我与环境的能力。其次,个人尊严不是从理想的高度来塑造人类形象,而是以现实为前提来恪守人类尊严的概念。但是,在现实中不乏没有尊严的个体,因而个人尊严作为人类尊严的概念容易导致人类尊严的保护范围的不当缩小。再次,生命尊严不局限于自律和自己决定的话题,也不区分有尊严的生命和无尊严的生命,而且,立足于生物学的基础事实强调人类生命(包括胎儿)本身所具有的意义。最后,人类的尊严则是针对高科技背景下的遗传学,从人类基因的不可侵犯性,以及人类操作可能性乃至生物学规定可能性所内在的威胁的角度,反对遗传因子操作技术。 
  从上述内容中,很难直接推导出入类尊严对身体法益处分权的限制作用。首先,生命尊严不能决定身体健康的处分权限。施密特霍伊泽所主张的不可复归的重大伤害违背了人类尊严的观点也带有片面性。从生命尊严的角度来说,身体的残缺与否与人类的尊严无关。即使是残疾人和精神病人,我们也不能认为他们丧失了人类的尊严。因此,在承诺伤害的场合,不能由于身体机能发生了变化而认为被害人丧失了人类尊严,否则,不免存在借助对特定群体的污名化来限制自由的嫌疑。 
  其次,现实的个人尊严对于底层民众的法益处分权反而有肯定的倾向性。对于在现实中处于生活困境的个体来说,自由处分自己的身体是其在现实生活中鲜有的可控事件。如果连这一点权利都被剥夺,就更加使得个体丧失尊严。 
  再次,人格尊严未必否定重大身体法益的处分权。人和动物的基本区别之一就是人具有精神自由。[24]不受外界强制的自己决定也是人类尊严的重要内容。那么,对于具有决定能力的个人来说,精神自由在得到外界尊重的时候,他才能享受人类的尊严。以抽象人类尊严来限制业已具有自律能力的个人对自身权益进行处分,很难说一定是对人类尊严的尊重。 
  最后,人类的尊严和身体法益处分权没有必然联系。人类的尊严涉及的某些内容已经超出了个人利益的范围。如果侵犯人类的尊严的行为造成超个人法益的损害,就可能制约被害人处分法益的自由。但是,侵犯超个人法益的行为只有在法律明文规定的情况下方可受到处罚。因此,人类的尊严不能作为一个抽象的标准在司法实践中直接限制自己决定权。可见,人类尊严实际上包含极其丰富的内容,从不同角度出发,个人法益的处分可能存在不同的界限。即使被害人处分重大的身体法益,也未必对其尊严造成侵害。

        四、自由中心论的提倡与解析

   (一)法益与自己决定权关系之考辨 
  “法秩序建构在主体的自由之上,并由主体的自由所规定。”[25]刑法保护个人法益的根本目的是为了保护每个个人在自身的利益处分上的自由,即为了保障国民的自由不受他人的不当干预,国家才需要通过刑法在内的各种法律实施法益的保护。因此,法益只有在积极促进人的自我实现的前提下,才应当受到刑法保护。那么,如果被害人自愿放弃自身的个人法益,刑法保护法益的理由就不存在,相应的侵害行为应当予以阻却违法。从这个意义上讲,以自己决定权作为法益的核心要素的自由中心论是正确的。根据自由中心论,被害人的真实承诺原则上否定刑法意义的法益侵害结果。即使在外观上有损害利益的行为,也不符合相应犯罪的构成要件。然而,在自由中心论内部,也有不同的见解。 
  自己决定权优先论认为,自己决定权高于生命,因而生命亦可被主体自由处分。例如,冯军教授从自我答责的角度出发,认为法秩序构建在主体的自由之上,发生在自己的权利范围之内的纯粹自我损害不是不法,故意损坏自己的物品不构成故意毁坏财物罪,自杀也不是犯罪。[25] 
  自由基础限制论则认为生命作为自己决定权的基础,不因处分而失去法律保护的必要性。[26]根据该说,即使行为人同意的伤害行为会造成严重残疾的后果,也可能承认承诺的有效性。但是,在承诺杀人的场合,剥夺生命的行为不得被正当化,而符合故意杀人罪的不法构成。 
  行动自由限制论认为:“法益主体放弃法益的法的保护时,利益可能还存在,但法的保护被放弃后,不能说发生了构成要件预定的保护的法益侵害。”[27]然而,关于重大伤害,与侵害作为人的生存基础生命一样,对于不合理的侵害自身自由的生存基础的侵害行为应当视为承诺无效。[27]这是因为“从基本尊重自己决定权的立场出发,自己决定权的界限也应当从自己决定权的思想中导出。也就是说,在造成破坏行使自己决定权的主体结果的场合,也作为合理的意思决定进行尊重,由于与自己决定权的思想矛盾,因此允许刑法进行干涉。”[28]因此,根据该说,重大的身体健康法益以及人身自由可能被排除在被害人自由处分范围以外。 
  在上述见解中,自由基础限制论最为可取,理由是: 
  第一,生命对于自由而言是不可或缺的物质基础,不能在自由的处分范围之内。从生命和自己决定权的关系来看,自己决定权是生命价值的重要体现,而生命则是自己决定权的存在基础。无论如何重视人的自由,都无法否定自己决定权只有在生命存续时才能存在。生命是自己决定自由的物质基础,剥夺人的生命的话,就是剥夺了个人进行自由的自己决定的权利。[26]通过放弃生命来实现自己决定的自由,犹如放弃宪政制度来实现政治的自由一样,具有不可协调的矛盾。因此,在行为人侵害承诺者的生命时,不仅是彻底摧毁他人的生理机能,而且是彻底的否定了他人的自由,仍然具有法益侵害的实质内容。因此,严格来说,不是被害人不能放弃生命,而是被害人放弃生命之后,也不能改变侵害生命的行为所具有的摧毁自由的性质。 
  另外,如果认为生命的处分自由是一种高于生命的权利,那么被害人在自杀的时候国家和他人就不应当进行干预,但这明显违背常理。更令人担忧的是,生命是国家必须保障的基本权利,如果自己决定权较之生命更为重要,那么自杀也肯定是基本权利。按此逻辑,自杀者就可以要求国家保障这种基本权利的实现,亦即在自杀者无力自杀时,国家有帮助其死亡的义务,这显然是不可思议的。可见,自己决定权并非高于生命的权利,不能简单地得出凡是被害人的真实承诺均可阻却侵害个人法益的犯罪成立的结论。简言之,侵犯生命也是侵犯自由的表现,因而一般的承诺杀人行为仍然具有违法性。 
  第二,行动自由限制论过分夸大行动自由可能性之于自由的意义。一个人的健康受到摧残后,的确在行动上存在诸多障碍。但是,不能由于身体受到侵害,就推定自由本身的减少乃至缺失。从表面上看,被害人的身体残缺会造成行动不便等不利于自由实现的后果,似乎被害人的自由范围也随之受到限缩。但是,法益主体本身就有权决定其自由范围,那么只要在其自愿选择的范围内,自由就不会受到侵犯。正如在承诺他人诬告陷害的场合,由于是被害人自己选择承受不利判决,那么判决对其进行的惩罚就不能视为法益侵害。 
  根据行动自由限制论,除了身体伤害以外,诸如承诺做他人奴隶这样的放弃基本人格权的情形不能肯定承诺有效。[4]这一判断显然是混淆了刑法中的承诺效力和民法中的契约效力。奴隶契约无效,被害人就有拒绝“奴隶主”侵袭的权利。这也正好说明了被害人实际上仍然有自己决定权。行为人如果不理会被害人撤回同意的意思表示而继续拘禁或者伤害被害人,当然构成非法拘禁罪或者故意伤害罪。反之,契约者甘愿承受拘禁和伤害,行为人就仍然不构成犯罪。当然,签订奴隶契约后,被害人可能出于他人胁迫或者环境影响等原因而被迫放弃权利,但是,在这个时候,已经可以通过被害人自愿性的缺失来肯定侵害行为的违法性,而不能在一开始就以奴隶契约的存在为由否定被害人一切的自己决定权。因此,是否签订奴隶契约与自己决定权没有太大关系。 
  行动自由限制论所主张的“在破坏行使自己决定权的主体的场合,以之作为合理的意思决定来尊重,与自己决定权的思想相矛盾”的观点,[29]也是有问题的。这似乎意味着法律只尊重合理的意思决定,而不尊重非理性的决定,无疑是上文所批判的积极家长主义的立场。何况合理与否是一个依赖社会一般观念的模糊判断,因此这一进路的判断标准也是不甚明确。因此,行动自由限制论并不妥当,重大伤害等表面上所引起的自由缺失不是限制个人法益处分权的理由。 
  综上,被害人对自身法益的处分自由原则上不应当受到限制。但是,生命是自由的物质基础,因而放弃生命的承诺其实在根本上否定自己决定权。那么,即使存在被害人的真实承诺,侵犯生命的行为仍然符合故意杀人罪的构成要件。 
  (二)承诺杀人和危及生命的承诺伤害的区分 
  不少学者认为,基于对生命的重视,在危及生命时被害人对伤害的承诺无效。例如,日本学者西田典之指出,基于被害人自己决定权的尊重,身体法益的处分是适法的。但是,由于侵害生命的行为不因被害人承诺而阻却违法,因而危及生命的身体伤害不因承诺而合法。[30]这种观点将承诺伤害和承诺危及生命的行为合并为承诺杀人,有偷换概念之嫌。 
  根据自由基础限制论,危及生命的承诺当然无效。但是,在危及生命的承诺伤害中,杀人行为和伤害行为应当被区别对待。承诺的对象应当是特定的,而不能连带处理。在被害人明确表示放弃身体法益的场合,其健康便不在刑法的保护范围。即使出现致人死亡的结果,也不能否定承诺伤害的有效性。如果因为侵犯了被害人无权处分的法益而对有权承诺的行为予以犯罪化,就混同了不同法益的评价内容。因此,以自由基础限制论为前提,不能得出危及生命的伤害承诺无效的结论。被害人对伤害行为的承诺,在伤害的范围内有效。只是在侵犯生命的场合,被害人承诺的有效性被否定。因此,在危及生命的承诺伤害中,伤害承诺和危及生命的承诺就应当分别处理。 
  就伤害部分而言,行为人基于被害人的有效承诺而不构成犯罪。至于危及生命的部分,则应另行处理。在行为人对危及生命的结果有认识的场合,一般构成故意杀人罪。[31]例如,被害人同意让行为人殴打,而行为人以杀人故意对被害人的要害部位进行打击,从而致使被害人死亡。此时,行为人应当构成故意杀人罪。在行为人对死亡结果只有认识可能性的场合,构成过失致人死亡罪。例如,被害人同意行为人殴打,而行为人因为出手过重而将被害人打死,构成过失致人死亡罪。在行为人对死亡结果完全没有认识可能性的情况下,应当以无罪论处。例如,在行为人得到同意而截断患有血友病患者的手指,而患者因失血过多而死亡的场合,行为人对被害人患有血友病的事实不可能认知,因而对致人死亡的结果不承担刑事责任。可见,在危及生命的承诺伤害中,行为人无论如何都不构成故意伤害(致人死亡)罪。 
  (三)司法界限和立法界限的区分 
  虽然自由基础限制论在论理上占据优势,但是,在我国刑法的某些规定与该说存在冲突。例如,《刑法》第234条之一规定了组织出卖人体器官罪;又如,第333条第2款规定了非法组织卖血罪在“对他人造成伤害”的情况下构成故意伤害罪。根据这些规定,被害人在做出承诺后,伤害行为仍然构成犯罪。这对自由基础限制论的贯彻似乎是一个障碍。 
  对于上述冲突,应当通过区分法益处分权的司法界限和立法界限来进行解决。祈求以统一的司法标准来解决所有的刑法问题,是不现实的。例如,协助组织卖淫罪作为共犯的正犯化在刑法分则中被明文规定⑴,不再适用刑法总则规定的共同犯罪处罚原则。同样道理,立法者可能基于某些因素的考虑,在特定情形中例外否定自己决定权。也就是说,自由基础限制论是法益处分权限的司法界限,而在《刑法》有明文规定的情况下,可以对生命以外的法益处分权予以限制。 
  关于自己决定权的立法限制,实际上是刑法家长主义的体现。所谓家长主义,是指刑法扮演家长的角色,出于保护被害人的目的对被害人的法益处分行为予以干涉。在现代法治国家中,家长主义应当作为特殊规则,只能停留在明文立法的领域。[32]那么,自己决定权的立法限制也应当以明文规定的范围为限。对此,德国学者关于《德国刑法》第228条的解读可以作为有益的参考。德国主流观点认为,该条规定的善良风俗之于承诺伤害的限制,不能适用于其他行为构成。[11]不难看出,法益处分权的立法界限只是局部限制,绝不能作为普遍适用的规则。 
  实际上,立法界限的局部性与罪刑法定主义具有内在的一致性。罪刑法定主义的主要意义在于保障国民的自由。[33]刑法在没有明文规定的情况下不应当限制国民的自由。法益的处分自由作为国民自由的重要内容,根据罪刑法定主义也不应被国家恣意干涉。而且,即使是直接侵犯法益处分自由的危害行为,也必须根据法律的明文规定对其做出处罚。例如,虽然过失轻伤行为侵犯被害人处分身体法益的自由,但是,由于缺乏法律的明文规定,不得对该行为进行处罚。也就是说,刑法对被害人的保护只能建立在法律的明文规定之上。如果刑法为了保护被害人的重大利益而否定其法益处分权,就应当以明文禁止的方式来进行规制。 
  综上所述,自由基础限制论可以作为法益处分权的司法界限。在构成要件的解释上,除生命以外的个人法益能够由被害人自由处分。但是,在刑法针对法益保护的必要性,可以对被害人的自己决定权做出例外限制的规定。这些例外规定是自己决定权的立法界限。 
  (四)立法界限的实质理由 
  刑法对法益处分权进行立法限制应当有实质理由。车浩博士指出:“刑法家长主义面对自己决定权的合理定位,应该是在保护与不保护之间保持一种适度的张力。”[34]这一观点基本上是正确的。国家关于自己决定权不仅应以法律明文规定的形式进行干涉,而且必须具有充分的合理性。可惜的是,车浩博士未提出家长主义干预的具体标准。 
  对此,日本学者曾根威彦教授提供了“本人的自律判断明显不充分”以及“防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利”两个标准,[9]基本上是有说服力的。但是,自律判断的充分与否很难有统一的标准,必须根据法益的重要性进行判断,而且,以抽象的利与不利来进行概括,仍然有过于泛化的嫌疑,有必要进一步细化。具体而言,法益处分权的限制应根据以下标准进行判断: 
  第一,关于重大利益的普遍危险性是限制自己决定权的重要因素。在被害人同意受害以及侵害者意欲侵害的可能性均极高的环境中,被害人自我保护的能力已经低于刑法可以忍受的界限,那么,刑法的介入就有必要。例如,在人体器官紧缺,而贫富差距又日渐拉大的现今社会,愿意出卖器官的人和愿意购买器官的人都是大量的存在。如果放任器官出卖者不管的话,不仅很可能导致许多迫于生活压力而出卖器官的人得不到应有的保护,还会促使弱势群体的生存条件进一步恶化。因此,立法者为此以组织出卖人体器官罪进行规制是有道理的。 
  第二,个人法益和超个人法益的关联性对自己决定权的限制有一定程度的影响。虽然在被害人承诺中个人法益和超个人法益应当区别对待,但是,在被承诺的行为因为侵犯超个人法益而被明文禁止的场合,即使承诺的有效性被否定,也不会对被害人自由造成严重妨害。此时,如果家长主义的介入利于避免被害人与他人利益遭受极其重大的损害,刑法就有进行特别干预的空间。例如,非法组织卖血的行为本身已因妨害公共卫生管理秩序而被《刑法》禁止(《刑法》第333条),那么,即使否定组织卖血者关于对方伤害的承诺,也不会严重影响被害人的自由。而且,纵容组织卖血者无节制的进行抽血和输血,必然严重威胁参与买卖血液者的人身安全。在组织卖血的场合,立法者否定被害人关于伤害的承诺效力不无道理。因此,在非法组织卖血造成他人伤害的场合,刑法特别规定可以成立故意伤害罪。 
  第三,处分重大利益的主体适格性是衡量自己决定权边界的重要指标。处分法益的能力与法益的重要性之间有密切关联。法益越重大,主体的能力要求就越高;而法益越轻微,主体的能力要求就越低。人体器官不仅是人赖以生存的物质条件和进行健康活动的基础,也是人格整体不可分割的内容。就此而言,器官的处分较其他法益的处分应当在主体适格方面具有更高的要求。因此,刑法对不同法益的处分主体做出一定的区别。例如,处分性自由的适格年龄是14周岁,而器官处分的适格年龄是18周岁。”“如果被害人没有达到相应的法定年龄,就不得对相关的重大法益进行处分。总的来说,从法益保护的必要性的角度出发,家长主义应当在如果放任自己决定权的行使,被害人就连基本生存环境也得不到保障的情况下,才有介入的必要。

        五、结论

  在重视国民自由的现代刑法语境下,无论是社会伦理,还是法益衡量,抑或人类尊严,都不是对自己决定权进行司法限制的理由。被害人的法益处分权限应当以自由为考察的中心。刑法保护个人法益的目的是为了保障国民自由地对自身法益进行处分。因此,个人法益的处分权限基本上没有限制。然而,生命对于自己决定权而言是不可或缺的基础因素,因而生命法益不得被随意处分。也就是说,生命以外的个人法益属于被害人的处分权限范围。另一方面,立法在某些场合否定了身体法益的自己决定权。但是,不能因为这些规定的存在,就依此推导出其他类似场合也可以认定承诺无效。而且,法律关于自己决定权的限制不得任意进行。只有在本人的自律判断明显不充分、潜在的被害人的普遍利益过于容易受到侵害,以及否定被害人自律的利益不仅不严重妨害被害人的自由,而且还极可能危害被害人的重大利益这三种场合,立法者才能考虑否定被害人在某些场合处分法益的自由。据此,被害人承诺中的法益处分权限是司法限制和立法限制并行的双轨模式。 

【注释与参考文献】

⑴在没有特别规定的情况下,协助组织卖淫罪可被视为组织卖淫罪的帮助犯。 

[1]安翱,涂文.论活体器官移植中的被害人承诺——从刑法的视角[J].华中科技大学学报(社会科学版),2003,(1):49—53. 

[2][日]木村龟二.刑法总论[M].东京:有斐阁,1959. 

[3]黄京平,杜强.被害人承诺成立要件的比较分析[J].河南省政法管理干部学院学报,2003,(2):81—86. 
[4][德]冈特·施特拉腾韦特,[德]洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M].杨萌,译.北京:法律出版社,2006. 
[5][日]内藤谦.刑法讲义总论(中)[M].东京:有斐阁,1986. 
[6]苏青.法益理论的发展源流及其启示[J].法律科学(西北政法大学学报),2011,(3):76—83. 
[7]劳东燕.从权利保障到风险控制——当代英美刑法理论的发展透视[N].检察日报,2011—5—5(03). 
[8]张千帆.从“人民主权”到“ ”——中国宪法学研究模式的变迁[J].政法论坛,2005,(2):3—9. 
[9][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2005. 
[10][德]汉斯·海因里希·耶赛克,[德]托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京:中国法制出版社,2001. 
[11][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].北京:法律出版社,2005. 
[12]车浩.论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国《刑法》第234条第2款中段为中心[J].中外法学,2008,(5):708—727. 
[13]周光权.刑法总论(第2版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011. 
[14][日]佐久间修.刑法鲶谕[M].东京:成文堂,2009. 
[15]陈兴良.口授刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2007. 
[16][日]大谷实.刑法各论(第2版)[M].黎宏,译.北京:中国人民大学出版社,2008. 
[17]黄荣坚.基础刑法学(上)[M].北京:中国人民大学出版社,2009. 
[18]曾根威彦.被害者の承诺—1—“被害者の承诺”の违法阻却根拠[J].早稻田法学,1975,(3). 
[19][日]山口厚.刑法总论(第2版)[M].东京:有斐阁,2007. 
[20][日]今井猛嘉,刑法总论[M].东京:有斐阁,2009. 
[21]张明楷.组织出卖人体器官罪的基本问题[J].吉林大学学报(社会科学版),2011,(5):71—79. 
[22][日]川原广美.刑法における被害者の同意—2完—自律性原理の确认[J].北大法学论集,1980,31(2):357—397. 
[23][日]青井秀夫,陶久利彦.ドイツ法理论との对话[M].仙台:东北大学出版会,2008. 
[24][德]Neumann等.自我负责人格之法律[M].刘幸义,译.台北:五南图书出版股份有限公司,2010. 
[25]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学,2006,(3):64—73. 
[26]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京:中国人民大学出版社,2007. 
[27][日]山中敬一.刑法总论(第2版)[M].北京:成文堂,2008. 
[28][日]井田良.刑法总论の理论构造[M].东京:成文堂,2005. 
[29)[日]高桥则夫,等.刑法总论:法科大学院テキスト(第二版)[M].东京:日本评论社,2005. 
[30][日]西田典之.刑法总论(第2版)[M].东京:弘文堂,2010. 
[31][日]浅田和茂.刑法总论(补正版)[M].东京:成文堂,2007. 
[32]黄文艺.作为一种法律干预模式的家长主义[J].法学研究,2010,(5):30—41. 
[33]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京:法律出版社,1998. 
[34]车浩.自己决定权与刑法家长主义[J].中国法学,2012,(1):89—105. 
[35]邓毅丞.组织出卖人体器官罪的基本问题研讨[J].清华法律评论,2013,(2):134—149.