伦理的变迁与刑法的变革

admin 发表于 2011-03-01 12:09 | 阅读

伦理是反映人际关系及其次序、规则的范畴,其本质是人们在有意识、有目的的交往活动中形成的一种客观的、不以具体的个人意志为转移的、人们在交往中应当遵守的规则。而道德是指人对于客观的人类伦理、人际交往的必然性的规律、道理、规则的一种获得和把握。在伦理学上,伦理与道德有所不同。伦理范畴侧重于反映人伦关系所必须遵循的理性法则,道德范畴重在反映道德活动个体自身的操守。伦理是面向整个社会、人伦秩序的;道德是面向具体道德活动主体之自身完善的。

     简言之,在中国的语境中,伦理与道德不尽相同。这种区别,大抵是一般与个别、抽象与具体的关系。有学者说:道德更多地或更有可能用于人,更含主观、主体、个人、个体意味,而伦理更具客观、客体、社会、团队的意味。……不过,一般说来,道德与伦理大多数情况下都是被当作同义词的。如果说,伦理是抽象的行为准则,那么,道德就是具体的伦理实践,是伦理的具体化、个别化。因此,伦理与道德又是可以相通的范畴。这也是在生活中人们习惯于把伦理道德组合使用,甚至在法理学上,学者们用道德来代替伦理” 的原因之一。本文按法学界约定俗成观念,在双重意义上适用伦理一词。

     伦理与刑法的关系是如此的紧密,以至于古代的犯罪,几乎都是指伦理上严重的恶行,这一规律影响到今天,犯罪学上的犯罪仍然与恶行相联系,刑法上的犯罪,始终不能完全隔断与伦理的联系,刑法的基本原则、基本制度都具有其本国的伦理观念的基础
 
     一、伦理变迁与社会发展

     社会的本质,在于人与人的交往和联系。人是社会化的动物。离开了社会,人的生存不仅变得极为困难,而且没有生存以外的任何价值。人类在相互交往联系中,逐渐总结出一些规则,用来相互约束以形成必要的社会秩序,这种生活、生存与交往的规则,就是社会伦理。因此,伦理是人与人交往关系的产物。

    (一)伦理的变迁

     人类发展的历史,就是一部伦理变迁、进化史。这种变迁、进化,大致上呈现出由氏族部落伦理(群体伦理)——臣民伦理——市民伦理——公民伦理的发展轨迹。后两个阶段又大致发展出阶级伦理、社会阶层伦理、职场伦理、国家伦理等。臣民伦理又称国民伦理,强调君臣上下尊卑等级服从是其伦理特点。市民伦理是市民社会的产物,强调公民平等、自由是其伦理特色。公民伦理是公民社会即法治社会的产物,主张民主法治、自由与秩序和谐、公民与公民之间、法人与法人之间一律平等是其伦理特点。职场伦理泛指不同职业群体的伦理体系,如商人伦理(比如买卖公平)、侠客伦理(如打抱不平)、士人伦理(如修身齐家;先天下之忧而忧、后天下之乐而乐)。发展到现代,职场伦理已经有许多新的内容,如职业道德、职场禁止性骚扰、廉洁奉公等。法人伦理形成于市民社会后期,发达于公民社会,团队合作,慈善于社会,守法运作等都是法人伦理的内容。国家伦理实质上是一种政治伦理,   是人们在政治领域中从事政治活动时所应遵循的伦理规范和行为准则。[7][P160]它发端于臣民社会,发达于市民社会,和平共处,不侵略,不称霸,尊重别国主权,善待本国和别国公民,尊重和保障 ,改善人民生活,增进社会福利,治国应宽严相济、抱守中庸,权力必须接受监督和制约等都是国家伦理的内容。

      用图表表示即:

                          阶级伦理 社会阶层伦理 职场伦理


                  ↑         ↑           ↑

              ——————————————

                  ↑

部落伦理——→臣民伦理——→市民伦理——→公民伦理

                                ↓            ↓

             ————————————————————————————

                    ↓      ↓            ↓        ↓       ↓

               阶级伦理 社会阶层伦理   职场伦理 法人伦理   国家伦理

 

     上述图表说明,伦理的分类随着社会文明的发展而发展。在资本主义社会(市民社会开始)形成之前,伦理的内容比较简单;进入市民社会后,才可能发展出法人伦理和国家伦理。

     按照伦理关系的主体划分,调整人与人之间关系的伦理属于社会伦理;调整国家与社会、与公民、法人之间关系的伦理属于政治伦理。职场伦理、法人伦理都属于社会伦理;借机伦理、阶层伦理、国家伦理属于政治伦理。这两类伦理关系都与刑法具有不可分割的联系。

     社会不能没有伦理,而个人可以没有道德。个人没有道德,在人类社会容许的范围内,个人只会受到一般的言论谴责,至多会被逐出生活群体。当然,在生产力极其低下、生存环境极为恶劣的原始社会,逐出所生活的部落,也就意味着死亡。个人没有道德,在人类社会不能容许之时,代表社会进行管理的机构就会采取必要措施对严重违反伦理者进行隔离(监禁)甚至消灭其肉体,以免社会公众受到不道德行为的伤害。因此,社会伦理其实可以分为两大部分,一是社会生活不可缺少的基本伦理,二是对社会生活影响不大,或者说不具有基本属性的伦理。基本的伦理即社会生活必需的最低限度的伦理,如限制任意使用暴力,禁止盗窃、诈骗的规则,非基本的伦理并不是一切社会都必需的生活规则,如禁止或者允许同性恋、禁止或者允许通奸、婚前同居等。有趣的是,伦理学家不仅把道德分为优良道德和恶劣道德,而且把道德分为普遍道德和特殊道德(如职业道德)。后者的划分,实质上与法学家对伦理的划分并无二致。

    (二)伦理变迁对社会发展的作用

     在一个正在走向法治的国家,法治应该覆盖社会生活的一切主要方面,但法治离不开伦理的作用。概括起来说,伦理对法治的作用可以从反面得到认识,即当一项法律及其实践蛮不讲理的时候,公民们就会意识到,国家没有什么事情是不可能向他们要求的,他们应当随时准备好奔往任何方向。反过来,人们可以比较容易地判断出正在进行的法治实践与理想的法治状态之间的差距,从而积极加以改变。具体来说,可以从以下方面说明伦理对社会发展的基本作用:

     1. 维护社会发展所必要的社会秩序

     作为一种最为基础并且也是未来社会最高层次的行为规范,伦理具有维护社会秩序的手段功能。伦理本身能够树立非常重要的道德禁忌,以次约束伦理主体,规范其行为,从而促使伦理主体相互之间形成有序状态;通过法律的制定、实施和宣传教育,法治活动又为伦理主体强化了某些道德禁忌,如不得(非法)杀人,不得欺行霸市、强买强卖,不得非法占有他人财物,不得收受贿赂,不得体罚虐待被监管人员等。

     根据《尚书》记载,中国最古老的犯罪,出现在氏族社会后期,舜帝率众征讨三苗,原因是三苗行恶作乱,因此上天赐予五刑,让舜帝征讨有罪之人。原始社会人类生存条件恶劣,没有剩余财富可供分配,因此没有财产权和保护私有制的刑法观念。到原始社会末期至奴隶社会初期,生产力有所提高,财富有了剩余,才有了财产私有制。这样的经济基础形成了保护私人财产的伦理观念,进而出现到用法律来维护财产所有秩序的结果。迄今为止,人类社会发现的最早并且也是保存最为完整的法律——《汉穆拉比法典》,前十条中就有六个条文与财产权有关,并且对盗窃罪规定了极为严厉的、单一的处罚——死刑。[]社会发展到封建制阶段,以土地为中心的财产私有制度和以君臣关系为核心的封建等级政治制度,决定了社会伦理和刑法对它们的格外关注。资产阶级掌握政权后,自由与秩序的伦理价值观念逐渐深入人心,对秩序的维护,甚至到了普遍设立妨害风化的犯罪的程度。社会主义制度建立后,更加重视对政权巩固和社会秩序的维护。

     2. 尊重和维护公民自由

     两河流域时期的法律,非常重视对自由民自由的保护,《汉穆拉比法典》的第1条即规定检举自由民犯罪失实的,应处死刑。[]经历了中世纪司法擅断的黑暗的资产阶级,特别强调自由的观念,因此,刑法中普遍设立了侵犯公民自由的犯罪,甚至把这类犯罪置于刑法典首位,如《法国刑法典》。先哲们认为,市民伦理特别是公民伦理,本身包含着许多尊重他人自由的道德规范,同时,伦理主体对自己行为的约束,也就维护了他人的自由。因为自由意味着自己行使权利的时候不得超越权利的边界,否则既妨碍他人自由,也会导致自己不自由。比如,发生在延安的黄堞案,就是一个侵犯公民自由导致行为主体不自由的典型。2003今年818日晚上11时许,延安市公安局宝塔分局万花派出所接到举报,称有人在播放黄碟。接警后,派出所出动民警来到举报所称播放黄碟的房屋(一间诊所未完全隔断的后屋,当地群众认为是张某夫妇的),发现是两夫妻在观看黄碟。当民警欲扣押收缴黄碟和VCD机、电视机时,与这家的男主人张某发生冲突,张用木棍将民警打了一下,当晚被派出所带走并留置到第二天。1021,张被公安分局刑事拘留。1028,警方以张某涉嫌妨碍公务罪向检察机关提请批准逮捕。114,检察机关以该案事实不清,证据不足为由决定不批准逮捕,并退回警方补充侦查。案件发生后,当地媒体进行了连续报道,在社会上引起强烈反响。大多数人通过媒体或者其他途径对警方的行为表示反对,认为公权不应该随意干涉私权空间,一些专家学者也纷纷发表谈话或文章,对警方的行为进行批评。在新浪网的留言栏里,关于此案的评论多达数千条,其中绝大多数是批评意见。此案最后导致派出所长被免职,公安分局登门赔礼道歉。[]

     社会学认为,家庭是社会的细胞,住宅是公民权利与自由最后的堡垒。只要不妨害他人,公民在自己家中可以为所欲为。邀约他人在家看黄碟,属于治安违法行为,还有可能构成传播淫秽物品罪,因为邀约观看行为不仅妨碍社会风化,而且有碍被邀约者身心健康。但是,自己以及与自己的家人在家看黄碟,属于公民自由范畴,充其量仅仅涉及个人道德修养问题。警察干预到家中发生的这类纯粹私权领域的行为,属于滥用职权。滥用职权的后果妨碍了他人自由,最后也就导致了自己的不自由。诸如此类的行为在现实生活中还有很多。比如警察或者城市管理监察人员随意进入公民家中打狗或者抓卖淫嫖娼或者检查暂住证,无聊市民穿破墙壁在邻居家中安装摄像头偷窥别人的私生活等等。上述案件的处理结果,实际上也是伦理引导法律正确实施的结果。相信这一结果在知情行政执法人员中已经能够树立必要的道德禁忌——公权力不得随意侵入公民家庭与住宅,必须尊重公民个人自由,哪怕是不道德的自由。

     当然,还有一个相关问题值得研究,那就是在公共场所安装电子眼的问题。为了加强公共安全管理或者企业管理,越来越多的企业在车间安装摄像头,对企业生产状况进行全面观察,许多城市的公安机关在重点监管地段安装电子眼,监控高危人群。这种做法,属于企业管理、社会管理的必要措施,目的在于防止不法分子滥用自由而侵犯他人自由或者侵犯企业财产权。进入该公共场所的人员需要牺牲一定的个人自由以保障公众共同的自由。举个例子可以说明这种必要的牺牲带来的好处。根据最高人民法院的司法解释,高楼坠落的物品造成侵害公民人身的结果时,如果不能证明坠落物从谁家窗口或者阳台坠落,将由该单元甚至整个高楼全体住户共同承担赔偿责任。此时,如果有监控录像可以查证的话,该建筑内的其他住户就能免受牵累。举一反三,如果某地段发生了一起抢劫案,电子眼正好拍下了犯罪嫌疑人作案过程的话,该地段的全体住户以及碰巧路过此地的人员将被排除在警方排查范围,否则有可能被询问甚至讯问,而社会伦理将会支持警方的工作。

    所以,尊重和保障公民自由需要度的限制。在现代社会生活中,公民自由的范围必将收缩。这既是维护社会秩序的需要,也是保障公民自由的需要。

    3. 促进社会公平正义

    在当代,无论是社会伦理还是政治伦理,其核心价值与法律的核心价值一样,都是公平正义。只不过传统伦理道德特别注重实体上、实质上的公平正义。实质的公平正义主要强调个别正义即个人——主要是自己经受的处遇是否公平。当然,普遍的伦理除外。而法律既注重实体上的正义,也注重程序上的正义。程序上的正义具有保证分配规则公平的独立价值。只有分配规则公平时,才能保证绝大多数人享有同样的公平,才是最大多数人的正义。法治实践能够教育和引导公民树立新的伦理道德观念和程序规范意识,久而久之,新的伦理道德规范也就深入人心。社会普遍的、共同的伦理实践,自然能够促进社会公平正义的实现。

    构成现代社会公平正义整体的要素复杂多样,各伦理主体也是政治生活的参与者。参与政治生活的前提即民主。民主本身包含着平等的意旨,因为只有政治地位的平等,才能共同行使主权者的权利。即使自己的主张不能得到多数人的理解和支持,也能得到多数人的尊重。这可能是民主更重要的含义,因为它比起主权在民的抽象民主来更有实际意义。这是政治上的公平正义,既是政治伦理的核心价值,也是法治伦理的核心价值。政治上的公平正义,并不能满足公民物质上的需要,但它对公民经济上的公平正义具有巨大的作用。经济上的公平正义,意味着分配上的平等。这种平等,不是均贫富式的平均主义,而是根据公民对社会的贡献决定财富和社会福利的分配。平均主义的分配方案,恰恰体现的是不公正的分配结果。公民除了生存,还要发展。在一个社会分工已经高度精细、生产力已经远远超越农业、手工业发展水平的时代,公民发展的能力主要来自于接受教育而获得的知识和技能,因此,平等获得接受教育的机会就是现代伦理道德的要求。公立学校利用的教育资源来自于全体纳税人的贡献,剥夺农民工的子女在城市公立学校接受教育的机会,显然违背社会公平正义的要求。公民掌握了生存的技能,在自己的祖国疆域内的任何容许一般公民自由生活的地方生存,既是自己作为国家主人的政治地位的体现,也是公平正义的伦理体现。因此,首都是全国公民的首都,城市是全国公民的城市,乡村是全国公民的乡村。以户口为由阻止外地人口在首都、在城市就业、生活,或者阻止城市居民到乡村生产、生活都是非正义的。公民的自我发展,除了文化、知识、教育、生产、生活、娱乐之外,还有政治上的发展。享有平等的机会,也是公民在政治上发展的基本条件和伦理要求。那种指定培养对象和官员终身制的做法,实际上等于剥夺了其他公民的发展机会,当然是不正义的。对于法人而言,防止商法人垄断,也有伦理上的考虑。因为经济地位的垄断,不仅会剥夺市场那个经济其他主体平等参与竞争的机会,而且财团很容易左右和控制公权力,由此优先满足特殊利益集团的利益,侵犯甚至剥夺其他法人以及公民的利益。以上内容说明,体现公平正义的伦理道德,一旦成为觉醒过来的广大公民的道德实践,就可以促进社会的公平正义。

    4. 促进和维护社会和谐

    当社会伦理变成伦理主体普遍、自觉的伦理实践时,社会矛盾就会急剧减少,社会和谐度就会增强;即使社会矛盾冲突达到犯罪程度,国家通过追诉犯罪的司法活动,也能修复被扰乱的社会秩序,恢复被侵害的社会正义和公民权利,至少能够引导、教育伦理主体应当恢复社会正义与公民权利,在一定程度上消除社会不和谐的因素,促进和维护社会和谐。

    上述作用的发挥,是由伦理本身所具有的功能决定的。伦理道德具有规范行为、教育他人、引导方向、调节和修正行为、评价判断行为的是非、善恶的功能。在一般社会伦理中,伦理主体主要通过完善自身修养、自觉约束自己行为来实现这些功能。在宗教伦理道德中,伦理主体除了自律,还可以通过参加礼拜、忏悔和布道来接受伦理道德,教育他人接受伦理道德规范和引导别的伦理主体遵守伦理规范。此外,伦理道德具有知行合一的特点,这一特点非常重要。因为法律以及法学也有这个特点。这就决定了法律实践和伦理道德实践具有重合性。两种行为规范的重合,又决定了人们对不法行为、违法行为和犯罪行为的评价,往往在伦理和法律双重意义上进行。如果说,单纯的伦理道德评价不能唤起伦理主体的道德感,不能敦促其自律、自责(忏悔)和修正自己的行为的话,那么,法律的否定评价因为有国家强制力保障,通过司法途径,伦理的规范功能也就得到了保障。并且,在刑法领域,罪犯是否已经改过自新,具有回归社会的条件和资格,其中一个重要的判断标准就是该罪犯是否已经有起码的羞耻感和道德认识。没有这样的道德意识的人是危险的,一旦回归社会,将无法融入社会,最终还得离开社会。

    二、伦理变迁与刑法变革 

    受分析法学派的影响,一些学者试图切断包括刑法在内的法律与伦理之间的联系,这种主张,收到了深受自然法学派精神影响的其他法学流派的反对。事实上,社会伦理与政治伦理对于刑法的影响,是一种不以人们主观意志为转移的客观实在。这种影响,不仅仅反映在几乎所有刑法条文的制定,都体现着特定时代的社会伦理和政治伦理,而且表现在社会伦理与政治伦理的变迁,必然导致刑法的变革,包括刑法的修订、刑罚制度的改变、行刑制度的变化等。我们不需要进行详尽的历史考察,只需要信手拈来一些实例,即足以说明这个问题。

    (一)以刑罚目的为例

     用社会伦理来衡量,良法的目的是既维护社会秩序又保障 ,以此为价值追求的法即为良法,反之,则为恶法抑或劣法。作为手段恶、必要恶的刑罚,是在人们的利益发生冲突时,用最小的合法的恶去否定去制止犯罪这种更大的恶,其良恶优劣的评判标准只能是是否实现最大利益净余额[]从政治伦理的层面来看,好的刑罚在于通过自身的良性运作,将内在蕴含的伦理精神向社会公众进行倡导,而所倡导的是一种以人为本的价值取向,是和谐的政治理念。

     古典刑法学派奉行客观主义刑法理论,创立了罪刑法定原则,有力地维护和彰显了保障 的政治伦理,这是人类刑法史上的创举,为近代乃至当代刑法奠定了法治基础。但是,社会的发展显示出客观主义刑法理论在预防犯罪、维护社会秩序方面的不足,大致社会伦理观念从重视行为的伦理价值、重视对犯罪行为的报应到重视行为人的伦理价值、重视对犯罪人的教育改造的转变,从而催生了主观主义刑法理论,导致刑法的目的由报应向以预防为主的功利的转变,刑罚个别化原则应运而生,不定期型制度、刑罚易科制度、缓刑制度、死缓制度得以建立。

   (二)以死刑为例

    刑之初起,以眼还眼、以牙还牙是原始复仇的伦理观指导下的刑罚原则,同态复仇、纯客观归罪、血族株连是其表征。在原始社会,以物易物的生产关系决定了公正的伦理就是等价交换,反映在刑罚上,无论东方还是西方,公正必然是刑害相当。在当时的历史条件下,将个人私自复仇的无序和仇恨发泄上什为国家权力统摄下的有序报复和道德义愤的谴责,已经是进步,也是伦理进化的要求。当然,历史认知的局限,无法区分犯罪与意外事件,更勿论罪过,注定了死刑的泛滥和无情。

    随着生产力的发展,新的生产关系催生了新的刑罚伦理。在中华法系,政治早熟于生产力的发展,刑罚是沿着道义报应(周礼)到威慑主义(法家)再到折中主义(儒法道墨阴阳大一统下的报应与威慑相妥协)的轨迹进化;在西方,刑罚沿着威慑主义到报应主义到矫正主义再到折中主义(报应与预防并重)的螺旋性轨迹前进。相应地,人们逐渐认识到,将犯罪的责任全部强加予个体的犯罪人身上,本身就是不人道的。生命刑因为完全排除了国家和社会对犯罪产生负有的不可推卸的责任;同时,又断绝了国家和社会应当履行的矫正、改造犯罪人的义务以及为犯罪人提供的改过自新的机会,古人尚知不教而诛谓之虐,何况倡导以人为本的今天,所以是不公平的、不人道的。长期处在死刑的高压威慑之下,国民的心只会变得麻木和冷硬,不人道的刑罚塑造出的只可能是残忍、冷血的社会伦理,民不畏死,奈何以死惧之[],最终生命刑的威慑功能也将丧失殆尽。于是,全球范围内掀起了废除死刑的浪潮,到如今,保留死刑的国家仅剩下48个,[]不仅其中17个国家仅仅对严重暴力犯罪适用或者保留死刑,而且多数国家规定对70岁以上的老年人不适用死刑。

    与死刑相伴随的,是其执行方式问题。死刑的执行,折射出不同国家社会伦理变迁的轨迹。早期的腰斩、车裂等酷刑,使人们认识到死刑执行方式的非人道属性,因此,中国从汉代开始改用绞刑,宋代以降,绞刑、斩首并用,直至清末民初;西方经历了资产阶级革命初期频繁采用绞刑而曾经出现绞而未死的惨状,后来改用枪决方式,继而出现电刑执行、注射执行。

   (三)以其他刑罚为例

    羞辱刑、肉刑曾经普遍存在于中外各国。中国古代的墨(脸上刺字)、劓(割去鼻子)、剕(去除腿骨)、宫(阉割)从刑罚产生之初一直存在到汉代,其中墨刑保留到宋朝,《水浒传》中宋江、林冲、武松等都受过此刑。西方宗教国家甚至至今保留肉刑。随着人道主义伦理观念的普及,绝大多数国家已经废除羞辱刑和肉刑。

    在自由刑的执行上,在二战结束之前,多数国家对被判处自由刑的罪犯,伴随着法外施刑,狱吏随意折磨罪犯的情况司空见惯,社会普遍认为这是罪犯应得的报应。伴随着人类伦理观念的变化,把罪犯当人看把罪犯改造为新人的伦理观念决定了人道行刑的普及,联合国甚至通过了有关罪犯处遇的国际公约,规定了人道处遇的最低标准,刑罚的执行逐渐走向文明。
   
(四)以刑事法网的舒张与收缩为例

    刑事法网的扩张与收缩,同样反映着社会伦理的变迁。

    1.无被害人犯罪

    近代以来,各国普遍经历了无被害人犯罪范围由大变小的变化,过去不少在社会伦理观念中严重的恶行,如鸡奸、同性恋、吸毒、卖淫、反自然性行为等,逐渐被非罪化。与此相关,暗地里诅咒他人死亡的行为,也被认为无现实的被害人而被非罪化。

    2.行政犯

    传统的犯罪,大多被称为自然犯,即以社会共同的伦理价值观念衡量,属于严重恶行的犯罪。国家给予维护秩序的需要,逐渐将一些违反行政管理法规的行为确认为犯罪,这在立法当初,很难为社会普遍接受,如盗伐、滥伐林木罪、非法狩猎罪、走私罪、偷越国(边)境罪、环境犯罪等。随着社会伦理观念的转变,越来越多的国家设立了越来越多的行政犯。

    3.安乐死

    安乐死,一向被视为故意杀人行为而被世界各国禁止。在当代,安乐死面临着继续犯罪化还是非罪化(合法化)的选择,但刑法理论上,无论用被害人承诺原理解释,还是从生命权属于个 利而权利可以放弃角度论证,实质上都离不开社会伦理、生命伦理的考量。虽然目前只有荷兰将安乐死行为合法化,但许多国家对待安乐死的态度,犹如对待堕胎行为一样,已经逐渐宽容。

    4.醉酒驾驶

    除了穆斯林国家,世界各国多数民族的生活都与酒结下了不解之缘,醉酒也就成为可以理解的行为。随着汽车工业文明的发展,道路交通事故剧增,一些国家及其国民认识到,即使不能一概将醉酒视为恶习,至少也应将醉酒驾驶机动车辆的行为视为恶习。这种恶习,不仅有害于醉酒者自身,而且对公共安全具有严重威胁,因此,韩国、日本、德国等国家将醉酒驾驶行为犯罪化,以行为犯或者危险犯模式确认为犯罪。在中国,交通肇事罪已经成为首要犯罪——在所有犯罪中基于首位,但远远不足于遏制醉酒驾驶行为。交通肇事突出的原因之一就是醉酒驾驶,因此,中国立法机关正在考虑将醉酒驾驶行为犯罪化。

    三、结语

    通过上述简要的分析,可以看出伦理的变迁对刑法变革的深度影响。由此,我们研究一个国家刑法规范、刑法制度的时候,有必要研究该国社会伦理与政治伦理的变迁状况,才可能准确把握其刑法的精神实质;在本国刑法的变革方面,也应把握社会伦理与政治伦理的历史发展方向,合理扩张或者收缩刑事法网。在刑罚制度的变革上,一方面检讨中观的刑罚结构是否正当、配置是否合理、是否最大化地发挥了刑罚的功能,一方面审视微观的动刑、行刑行为是否正当,是否符合伦理精神;再一方面,应研究刑罚的惩恶功能与伦理的扬善功能的良性互动,怎样在制刑、配刑、动刑、行刑整个流程中彰显并宣扬理性、公正、人道、中庸等伦理精神,并最终通过刑罚所倡导的伦理精神来调节社会的多元矛盾,达到和谐的境界。

 
 []参见《汉穆拉比法典》第2678910条。法律出版社2000年版,第11-16页。

 []参见《汉穆拉比法典》,法律出版社2000年版,第10页。

 [] “夫妻家中看黄碟是否违法?”www.southcn.com/news[2007-10-20] 

 []同上。

 []《老子·七四章》

 [] 参见赵秉志、威廉·夏巴斯主编:《死刑立法改革专题研究》,中国法制出版社2009年版,前言第1


作者:曾粤兴;昆明理工大学法学院院长,教授。