当事人协议管辖与外国判决的承认与执行法律制度的关系初探

admin 发表于 2013-03-19 21:45 | 阅读

【作者】李旺  【文章出处】《清华法学》2013年第3期
【内容提要】当事人协议选择外国法院而排除中国法院的管辖权在实践中时有发生,而中国法院认可该协议的条件和何是目前学术界和实务界关心的重点。本文结合我国的司法实践,通过对当事人选择外国法院的协议成立条件的梳理,重点分析外国法院利决的承认与执行的互惠原则与当事人协议管辖的关系,探讨互惠原则作为认可管辖协议的成立之条件。
【关键词】协议管辖;外国判决的承认与执行;互惠原则
【作者简介】单位为清华大学。
   
    【正文】
    一、前言
    基于当事人协议的国际民事裁判管辖权是指双方当事人以共同意思决定的直接国际裁判管辖权。目前关于涉外民商事案件的协议管辖制度为越来越多的国家立法所采用,并成为当代国际裁判管辖权制度中不可或缺的内容,亦被认为是确定国际民商事管辖权的基本制度之一。我国《民事诉讼法》第242条(2012年《民事诉讼法》第34条)规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定,属于中国法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。
    协议管辖是当事人意思自治原则在国际民事诉讼中的体现,其制度价值表现在:首先,协议管辖有利于避免管辖权争议。受理案件法院的管辖权问题经常关系到案件审理的结果,因此往往成为诉讼中双方当事人争议的焦点。协议管辖使得当事人可以不再就如何按照法律规定的联系因素,诸如住所、合同履行地而确定管辖权的标准争论不休,从而有利于纠纷的迅速解决;[1]其次,避免国际平行诉讼的产生。排他性的管辖权约定使得受案法院取得专属性的管辖权,当事人不能够在约定国家法院之外的其他国家法院再提起诉讼,被约定法院之外的其他法院也不能够再受理同样的争议;再次,当事人通过协议管辖所选择的法院通常是与合同的准据法相联系的,当事人选择的合同准据法通常就是协议所选择的法院地的法律。选定了争议的实体法(合同准据法)和程序法(协议管辖地法),有利于增加当事人对案件结果的可预测性。最后,协议管辖体现了当事人对所选择的法院的信赖,建立协议管辖制度体现了对当事人意愿的尊重。[2]
    协议管辖通常可作如下分类:
    1.排他性协议管辖与非排他性协议管辖。前者只能在选定的法院进行诉讼,被选择的法院具有专属管辖权;而后者一方面允许在选定的国家法院进行诉讼,另一方面也不禁止在其他具有法定管辖权的国家法院进行诉讼。
    2.明示协议管辖和默示协议管辖。前者是指当事人间通过书面协议或其他明示方式表明将他们之间的争端提交给某一或某些法院管辖。后者是指原告起诉后,被告自动应诉,不就管辖权问题提出异议。
    3.协议管辖可以分为赋予无法定管辖权的国家以管辖权或者具有法定管辖权的国家以专属管辖权和排除本有法定管辖权的国家行使管辖权两种。从中国的角度来讲,前者是指原本中国法院没有管辖权,而由于当事人的管辖协议选择中国法院行使管辖权,或者中国虽然具有管辖权但由于当事人的管辖协议而具有专属管辖权;后者是指原本中国法院具有管辖权而由于当事人协议选择外国法院具有专属管辖权而使得中国法院不再具有管辖权。[3]
    从我国《民事诉讼法》第242条( 2012年《民事诉讼法》第34条)的规定来看,我国也确立了由当事人以明示的方式确定管辖法院的协议管辖制度,体现了对当事人意愿的尊重,有利于促进国际经贸往来。近年围绕《民事诉讼法》第242条(2012年《民事诉讼法》第34条)所规定的当事人协议选择涉外案件的管辖权的法律制度,学者从不同角度作了阐述,[4]不过对协议管辖权制度与外国法院判决的承认制度之间的关系尚缺乏详细的论述,本文结合我国近年的司法案例,仅对当事人协议选择外国法院为专属法院而排除中国法院管辖的法律制度加以探讨,通过对当事人管辖协议成立条件的梳理,揭示两者之间的关系,以期达到抛砖引玉的作用。
    二、当事人协议排除中国法院管辖权与外国法院判决承认制度的关系
    (一)当事人选择外国法院而排除中国法院管辖权的条件
    依照我国关于协议管辖的现行制度,当事人协议选择外国法院为专属管辖法院而排除中国法院管辖时,如果一方当事人诉讼至中国法院,我国法院拒绝行使管辖权的条件有:
    1.特定的法律关系。从我国现行法律制度来看可以选择外国法院管辖的法律关系应该是涉外合同或者涉外财产权益纠纷,而除此之外的法律关系,当事人并不能协议选择外国法院管辖,如婚姻、家庭、继承案件就是如此。[5]
    2.当事人之间选择外国法院的协议成立。[6]首先,管辖协议条款具有独立性,合同实体条款的成立与否并不影响管辖协议条款,这与仲裁条款的独立性相同。
    其次,对于当事人关于国际裁判管辖权的协议成立与否的问题,包括当事人是否对该合意表示同意的问题有合同准据法说、法院地程序法说、当事人意思自治说。李浩培先生主张合同准据法说,认为应当适用本案件(实体合同)准据法来解决。即,如果该协议是主合同的一个条款,适用该主合同的准据法。如果该协议是另行制定的,适用该协议的准据法解决,由于这种协议也是一种合同,实际上也适用合同准据法来解决。[7]法院地程序法说认为,管辖协议作为诉讼法上的协议应由国际民事诉讼法上的实体法来解决,该观点亦被许多国家国际私法学者所推崇。当事人意思自治说则认为,管辖协议的准据法应由当事人自行约定,不过现实中当事人进行此种约定的并不多见,其现实意义遭到怀疑。除此之外,2005年海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》则采取了被选择法院国法律作为判断协议有效成立的依据。依照协议被选择的国家的法律,管辖协议有效成立,该国具有管辖权。不过此处的被选择国家的法律也包括该国的冲突规范。[8]
    3.被选择的国家法院对案件具有管辖权。如果被选择的国家法院并不行使管辖权,那么当事人的管辖协议并无意义,因此也并不应该影响虽然当事人没有选择但依据法律规定可以行使管辖权的国家法院受理案件。所以,被选择的国家法院具有管辖权也是排除其他国家法院行使管辖权的条件之一。那么,如何来判断被选择国家法院是否具有管辖权呢?第一是基于当事人的协议,第二是基于被选择国家的法定管辖制度。
    不过,被选择的国家法院对案件作出没有管辖权的裁定时,如果当事人起诉至我国,根据紧急管辖之法律制度进行受理也是可以的,此时需要建立紧急管辖的法律制度。[9]
    4.与被选择国家有实际联系。依照我国《民事诉讼法》第242条(2012年《民事诉讼法》第34条)的规定,涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系的地点的法院,即被告住所地、被告代表机构所在地、原告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所有地等国家的法院。为了避免给法院审理、执行案件造成困难,当事人不能选择与案件毫无实际联系的国家法院成为管辖法院。此处的实际联系亦被分为形式上的实际联系和实质上的实际联系,[10]上述与合同有关联的所在地为前者,合同争议的准据法所在地为后者。
    2009年12月22日最高人民法院在山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议一案[11]中指出:《民事诉讼法》第242条(2012年《民事诉讼法》第34条)中“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”的规定,应当理解为涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时,应当选择与争议有实际联系的地点的法院,否则,该法院选择协议即属无效;按照我国现行法律规定,对于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院的问题,采取实际联系原则。而本案当事人选择的新加坡法院既非当事人住所地,又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地,同时本案当事人协议选择适用的法律也并非新加坡法律,上诉人(韩国公司)也未能证明新加坡与本案争议有其他实际联系。因此,应当认为新加坡与本案争议没有实际联系。相应地,涉案合同第21条关于争议管辖的约定应属无效约定。在中国平安保险公司代位诉实际承运人香港友航轮船有限公司海上货物运输合同货物锈损赔偿案中,武汉海事法院以提单背面的管辖条款与争议的事实无实际联系为由,不承认提单条款所约定的船旗国巴拿马法院的管辖权。在中国保险股份有限公司香港分公司与荷兰铁行渣华邮船公司、福建省汕头海运总公司案中,厦门海事法院认为提单约定的仅为本案其中一个被告的住所地法院之荷兰鹿特丹法院与本案争议并无实际联系,进而否定了荷兰鹿特丹法院管辖权。[12]
    关于实际联系原则,李浩培先生早就提出了其不利于国际经济往来发展的观点。[13]作为中国的现行法律制度,海事案件就采取了不同于其他案件的做法,放弃了实际联系原则。如2000年施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定,“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
    西方国家多采取无实际联系原则,这是因为:第一,当事人可以从更具有公正性、中立性、专业性、便利性的角度出发去选择自己信赖的法院;第二,当事人选择法院往往是双方当事人对对方当事人的国家法院并不信赖,转而选择第三国法院。而在实际上只与双方当事人的本国具有实际联系的案件中,强调实际联系原则,与允许当事人选择法院之宗旨相悖;第三,合同等涉外财产权益纠纷本来就是可以由当事人任意处分的法律关系,强调实际联系并无意义。
    不过,一个国家的司法环境对当事人的协议管辖具有相当大的影响,实际联系原则实际上是限制当事人排斥自己本国的司法管辖权,是否采取实际联系原则最终是由一国司法政策所决定的。
    5.不属于我国的专属管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第305条规定,属于中国法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议其他国家法院管辖。当事人所选择的外国法院行使管辖权的,其判决也得不到我国法院的承认和执行。
    就一定的案件一些国家规定只有该国才具有管辖权。那么,我国所确立的专属管辖有哪些呢?我国《民事诉讼法》第33条、第266条就专属管辖权作了规定,即因不动产纠纷提起的诉讼、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼、因继承遗产纠纷提起的诉讼,以及因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,我国法院具有专属管辖权。
    我国《民事诉讼法》所规定的专属管辖制度与其他国家或地区的专属管辖权制度亦不相同,如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同虽为合同法律关系,但仍然属于我国的专属管辖。而其他国家一般将关于公司法以及涉及登记事项的内容作为专属管辖。[14]另外,因不动产纠纷所提起的诉讼,由不动产所在地法院专属管辖,此时涉及到不动产的纠纷可能包括所有与不动产有关的案件,如关于不动产的所有权纠纷、关于不动产的买卖、租赁等合同性质的纠纷等。其他国家或地区的立法并不包括不动产合同纠纷,如我国台湾地区“民事诉讼法”第10条第1款规定,因不动产物权或其分割或经界涉诉者,才由不动产所在地行使专属管辖权。
    6.书面形式。《民事诉讼法》第242条(2012年《民事诉讼法》第34条)规定当事人的管辖协议应采取书面形式。近年受《选择法院协议公约》、《布鲁塞尔公约》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》等影响,多认为对书面形式应采取广义的理解,当事人的合同书、诉讼管辖协议书、信件或者电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文以及视听资料等能够证明管辖协议存在的均可。[15]
    7.明显违反公序的无效。公序条款在我国现行法律制度当中并无明文规定,但是在国际经济交往中,有时强势一方当事人有可能会利用自己在经济上或者信息上的优势地位,滥用管辖权规定,将诉讼地选择在对自己有利的地方,为了避免这种不公正现象的出现,有的国家会规定某些合同中的管辖权协议条款无效。特别是关于劳动合同和消费合同的案件,对当事人的协议管辖进行一定的限制与关于此类合同的法律选择制度具有相同意义。[16]
    8.当事人的选择要明确。依照我国的司法实践,当事人选择的外国法院必须明确,只能选择一个法院,否则协议无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条规定,“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”在北京市高级人民法院2005年4月7日关于(大韩民国)株式会社SBF。 INC与北京市滕氏制衣有限责任公司商标权管辖异议纠纷上诉案的裁定中,依据《民事诉讼法》第237条关于其他法律在“本编”没有规定时的补充适用的规定,认为上述司法解释第24条同样适用于涉外民事诉讼的管辖问题,而该案中双方当事人在商标许可合同中约定的“本合同的诉讼管辖法院为韩国的汉城地方法院或甲方指定的法院”之约定,其选择的法院不是唯一的,因此双方当事人关于诉讼管辖的约定并不明确,其约定无效,中国法院具有管辖权。
    (二)当事人选择外国法院而排除中国法院管辖权的,只要符合我国法律规定的条件,我国法院没有管辖权
    在前面就当事人协议选择外国法院而排除我国法院管辖的条件进行了梳理,只要符合我国现行法所规定的条件,我国法院将不具有管辖权。在司法实践中有确认因当事人协议选择外国法院而排除中国法院管辖的案件,如上海市第一中级人民法院审理的渡边淳一诉文化艺术出版社等侵犯著作人身权、财产权纠纷案。[17]原告渡边淳一与被告文化艺术出版社等就小说集《香囊》一书的出版许可等事宜产生纠纷,法院以合同中约定应提交日本国东京地方法院专属管辖为由,认定我国法院并不具有管辖权,从而驳回了原告的起诉。
    除上述案件外,否定我国法院管辖权的案件还有:厦门海事法院审理的温州市轻工工艺品对外贸易公司诉法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷被告依其签发的提单管辖权条款提出管辖权异议案;上海市第二中级人民法院审理的日绵株式会社诉肖建宇不正当竞争纠纷案;[18]上海市高级人民法院审理的双日株式会社与肖建宇不正当竞争行为管辖异议纠纷上诉案;[19]中华人民共和国最高人民法院审理的住友银行有限公司与新华房地产有限公司贷款合同纠纷管辖权异议案;[20]福建省高级人民法院审理的银森轮船有限公司诉华侨银行厦门分行租船合同运费担保案[21]等。
    这些案件依据我国现行的法律制度,肯定了当事人协议选择的外国法院的管辖,进而否定了我国法院的管辖权。但是,我们发现,案件并没有将外国法院判决的承认与执行制度中的互惠原则作为当事人选择外国法院协议的成立条件。那么,下面重点来阐述互惠原则和协议管辖的关系。
    (三)外国法院的判决能够得到执行或可以获得中国法院的承认与执行与协议管辖制度的关系之探讨
    我国《民事诉讼法》第281条及第282条规定的承认外国法院判决的条件是存在可以共同遵循的条约或遵循互惠原则[22]和公序原则,不符合这些原则的外国法院判决将得不到我国法院的承认与执行。而如前所述,从我国关于协议管辖的法律制度及司法案例来看,外国法院判决是否能得到我国的承认与执行,特别是协议管辖法院国与我国之间是否存在相互承认判决的互惠关系并不构成协议管辖成立的条件。那么,协议管辖条件和互惠原则之间是否存在着一定的关联,互惠关系之存在是否应该成为协议管辖成立的条件呢?
    我们来看俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案,该案中当事人协议选择英国高等法院为管辖法院,英国高等法院作出了中方败诉的判决。胜诉的俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司向北京市第二中级人民法院提起承认英国高等法院判决的申请。对此,北京市第二中级人民法院裁定,由于中国与英国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约,亦未建立相应的互惠关系,所以,英国高等法院作出的判决,不符合我国法律规定的承认外国法院判决效力的条件。对英国高等法院的判决的法律效力不予承认。同时法院判决指出,俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定,向有管辖权的中华人民共和国人民法院起诉,由有管辖权人民法院作出判决,予以执行。[23]
    该判决根据我国现行的关于外国法院判决的承认与执行制度,与以前拒绝承认日本法院关于五味案判决的大连市中级人民法院的裁定如出一辙,更是贯彻最高人民法院关于五味案的回复的当然结果。可是,我们从判决以中英两国不存在互惠关系而否定英国高等法院判决与当事人协议管辖的关系来看,就存在着令人难以理解的现象。即当事人协议选择英国法院管辖是否有效,如果管辖协议有效,包括中国在内的其他国家法院将不再拥有管辖权,那么,中国法院以不存在互惠关系为由拒绝承认英国法院判决将使得双方当事人之间的纠纷得不到妥善解决,当事人的私权得不到司法救济,因为被告很有可能除中国外,在英国及其他可能承认英国法院判决的国家没有任何财产。简单的说就是在英国,其虽然具有管辖权,但因为败诉的当事人没有财产而使判决无法执行,其判决也得不到中国的承认而使得判决成为毫无意义;在中国,虽然当事人具有财产,但是中国法院没有管辖权,也不承认英国法院的判决,即有管辖权的国家的判决得不到执行,而能够执行的国家没有管辖权。
    在前(二)所述的中国法院以当事人协议选择外国法院为由拒绝行使管辖权的案件中,当事人所选择的分别是法国马赛、香港、日本东京的法院,由于中国和法国之间订立有《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》,与香港之间签订有《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,所以说中国与法国之间、内地与香港之间存在着共同遵循的协议,其判决的承认与执行在互惠条件上已经不成为障碍。但是,中国与日本之间尚不存在司法协助条约,如与众所周知的五味案一样,可以预见日本法院的判决是得不到中国的承认与执行的。[24]那么渡边淳一等日本原告即使在日本东京法院取得胜诉的判决也无济于事,因为被告很可能在日本没有可供执行的财产,[25]其结果与上述俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案相同。因此可以看出,当事人协议选择与我国没有司法协助条约亦未建立判决的相互承认的互惠关系的国家或地区的法院诉讼,如果被告在诉讼国以及可能承认诉讼国法院判决的国家没有财产,其判决将无法执行,而当事人诉讼到我国法院,我国法院又不行使管辖权,其权利将得不到司法救济。如此,当事人的协议管辖使得当事人的权利成为空中楼阁,束缚了当事人寻求司法救济的途径,不但没有给当事人提供令人满意的司法救济,反而令当事人作茧自缚而束手无策。出现这样的困境的原因正是外国法院判决的承认与执行条件中的互惠原则并没有成为选择外国法院管辖之协议的成立条件。
    (四)从中国法院再诉讼模式看当事人协议管辖与外国判决的承认与执行法律制度的关系
    综上所述,在①当事人协议选择外国法院管辖;②当事人协议选择的法院所在国和我国之间没有签署或共同参加的司法协助条约亦无互惠关系;③败诉的被告当事人在协议选择的法院所在国,即判决国(或可能承认该判决的其他国家)没有可供执行的财产时,胜诉的当事人将陷入困境。那么,出现上述困境时如何加以解决呢?对此我国法律提供了一条再诉讼的途径。在俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案中,北京市第二中级人民法院在裁决中指出,俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司可以依照中华人民共和国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定,向有管辖权的中华人民共和国人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。
    上述第318条的内容是:“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行”。该司法解释的含义是在否定了外国法院判决在中国的法律效力之后,承认我国法院具有管辖权,那么这种管辖权的依据是什么呢?从否定中国法院具有管辖权的渡边淳一诉文化艺术出版社等侵犯著作人身权、财产权纠纷案等可以看出,如果当事人协议选择外国法院,我国法院是没有管辖权的。在俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案中,当事人也选择了英国法院为管辖法院,实际上已经排除了中国法院的管辖权,即便如此北京市第二中级人民法院仍然做出上述裁定,可见该法院关于最高人民法院的上述司法解释的理解应为,在外国法院判决得不到中国法院的承认时,即使当事人协议选择外国法院,中国法院仍具有管辖权。[26]并且,上述司法解释是指在当事人提起外国法院判决的承认与执行的申请时,审查司法协助条约及互惠关系的存在与否,在拒绝承认外国法院判决之后才允许当事人在中国重新提起诉讼。实际上中国所采取的模式是在中国法院诉讼(驳回)一(在外国法院诉讼)一在中国法院提起承认与执行外国法院判决的申请(驳回)一在中国法院再诉讼。那么,为什么只能在否定外国法院判决的效力后才允许当事人在中国起诉呢?在法律制度上两国之间不存在司法协助条约以及判决相互承认的互惠关系,为什么不直接允许当事人在我国提起诉讼呢?上述第318条所表现出的我国现行法的缺点在于:第一,两国之间是否存在司法协助条约及互惠关系是法律制度问题,即使在提起承认外国法院判决的申请之前已经是确定的,[27]或者说在起初当事人向我国法院提起诉讼时就已经清楚了,即使如此为什么还要当事人到国外提起无谓的诉讼和提起承认判决的申请呢?如果当事人直接到中国法院诉讼,我国法院否定管辖协议而确定自己的管辖权,更有利于保护当事人的权利;第二,如果在起初不允许当事人在中国提起诉讼,而只能在外国法院判决的承认被否定后才允许当事人在我国法院重新提起诉讼,那么案件就不能得到及时迅速的处理,可能由于当事人隐秘财产以及诉讼时效等使得中国法院再诉讼毫无意义;第三,从外国法院诉讼到中国否定外国法院判决的效力,再到在中国法院另行诉讼,实质上是司法资源的浪费。如果当事人起初就在中国法院提起诉讼,而如渡边淳一诉文化艺术出版社等侵犯著作人身权、财产权纠纷案所示,中国法院拒绝行使管辖权,之后再走一条外国诉讼、在中国法院申请判决的承认与执行、中国法院再诉讼之路,其权利寻求司法保护之艰难可见一斑。因此,此种制度无论是对当事人,还是对法院都不理想。
    从上述分析我们可以看出,上海市第一中级人民法院审理的渡边淳一诉文化艺术出版社等侵犯著作人身权、财产权纠纷案的裁定虽从现行法律来看是顺理成章的,但从立法论来讲是值得商榷的,显现出了我国现行制度的缺陷。因为中国法院以当事人协议选择日本东京法院管辖为由而拒绝行使管辖权后,当事人将不得不到日本法院诉讼,而其判决又得不到中国的承认与执行,最终还要重新在中国起诉。出现这样的裁决之原因在于我国现行法律关于协议管辖的条件中不包含外国法院判决的承认之互惠原则。[28]
    否定外国判决的承认与执行制度中的互惠原则成为协议管辖的条件亦被德日等国的判例和学者所支持,其理由之一是认为判决可以在判决国(或承认判决的国家)得到执行,所以,不能一概否定当事人协议管辖的有效性。[29]但是此时仅限于败诉的被告在判决国(或承认判决的国家)具有财产。[30]另外,德国学者多认为外国判决是否能够得到德国的承认与执行的判断非常困难,将其作为判断协议管辖的成立条件会给法院带来不必要的麻烦。但是,国家之间是否存在相互承认判决的条约、是否存在互惠关系的判断并非如此,特别是在我国关于互惠原则尚不承认“法律的互惠”的现状下,“条约的互惠”的判断非常容易。最后,亦有学者认为当事人选择外国法院专属管辖,表明了其不在被排除管辖的国家寻求司法救济的意思,当事人放弃在被排除管辖的国家实现权利,是当事人的理性选择,当事人自然应该甘受其结果。[31]但是,在当今关于涉外案件的管辖权制度及外国法院判决的承认与执行制度均不统一,各国的国内法律制度千差万别且多为不成文法的今天,除拥有通晓国际诉讼的专业律师的极少数大型跨国企业以外,一般来讲当事人并不一定能够做出妥善的决定。从上述中国法院受理的案件当中就可证明这一点。
    海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》以及中国内地与香港签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》均是将协议管辖与判决的相互承认与执行作为有机的一体,前后呼应,其不单纯是解决了协议管辖和判决的承认与执行问题,而是确保协议管辖具有实际意义而不得不采用的立法方式。因为,如果判决得不到缔约国或对方的承认,其协议管辖制度将起不到应有的作用。
    三、结语
    一国法院对涉外案件的管辖权亦是国家行使主权的表现。遵循公平、合理、经济、迅速的原则合理地确定本国的民事裁判管辖权之范围,亦是本着国际合作、国际协调的精神而画地为牢的自我约束,自我限制,这种被称为普遍主义的方法多被国际性或区域性的条约所采用,亦是大陆法系国家所追求的理想模式。相反,对与本国有着一定联系的涉外案件,从一国国家主权的角度,即从属地主义、属人主义等角度出发确定管辖权虽亦为国际法所允许,但是,这种从国家主权的角度出发确定本国管辖权的方法,往往出现过度管辖的现象,形成各国间管辖权的积极冲突。所以,采取普遍主义的方法确定一国的管辖权范围具有合理性,[32]而普遍主义的基石是国家之间相互协调、相互合作。在欧洲,《法国民法典》第14条、第15条以及《德国民事诉讼法》第23条之所以颇受非议,就是因为其没有体现国际合作的普遍主义精神。
    关于协议管辖亦是如此。就与我国有一定关联的涉外案件,为什么允许当事人协议选择外国法院行使管辖权,而排除中国法院的管辖权呢?实际上各国多设有协议管辖的法律制度,而设立这种制度的本质在于国家之间的相互信赖、相互合作。而这种相互信赖、相互合作更体现在对外国判决的承认与执行上。关于国际商事仲裁,当事人选择仲裁机构的仲裁协议之所以得到广泛尊重,就是因为各国加入了1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》,仲裁裁决能够得到广泛的承认和执行。同样,只有外国法院的判决能得到内国的承认,内国才会对案件不行使管辖权。即使被告在当事人协议选择的法院所在国拥有财产,从实务的角度出发,被排除管辖权的国家是否还拥有管辖权已经没有意义了。但是,从国家司法主权的角度出发,如果当事人协议选择的国家的判决在制度上得不到被排除管辖的国家的承认,后者仍拥有管辖权是不言自明的。
    因此,在《民事诉讼法》第281条、第282条实际上已经没有什么意义,即关于外国法院判决的承认与执行问题仅局限于司法协助条约的我国,在缺乏普遍主义精神、缺乏制度上的国际合作的今天,允许当事人选择外国法院就显得捉襟见肘了。问题的解决有两种方法,或将外国判决的承认制度的互惠原则作为当事人选择外国法院管辖的协议成立之条件,或对外国判决的承认之互惠原则进行再思考。
    【注释】
    [1]也有利于防止原告单方面选择法院,满足判决的承认与执行的间接国际裁判管辖权之条件。参见[日]贝濑幸雄:“国际合意管辖的基础理论”,《法学协会杂志》1985年第102卷,第5号。
    [2]参见奚晓明:《中国涉外民商事诉讼管辖权问题研究》,北京交通大学出版社2009年版,第103页。
    [3]从协议签订的时间还可以分为“事前管辖协议”和“事后管辖协议”;从与选择合同准据法条款的关系还可以分为“独立式管辖协议”和“统一式管辖协议”。参见吕晓莉:“国际民事诉讼中的协议管辖制度—兼评我国大陆相关立法”,《河北法学》2002年第6期。
    [4]参见冯霞:“论国际民商事诉讼中的协议管辖规则—兼评我国相关立法及立法建议”,《法律适用》2005年第7期;邓杰:“论国际民事诉讼中的协议管辖制度”,《武汉大学学报《(社会科学版)》2002年第6期;王吉文、叶轩宇:“我国涉外协议管辖制度的完善”,《江西社会科学》 2008年第4期。
    [5]从立法上应扩及婚姻、继承等引起的财产纠纷的意见也不少。参见张兰兰:“国际协议管辖合意要件立法的比较分析”,《中国国际私法与比较法年刊》(2001年第4卷),法律出版社2001年版,第544页。
    [6]当事人具有缔约能力亦是条件之一,参见《选择法院协议公约》第6条第二款。
    [7]参见李浩培:《国际民事程序法概论》,法律出版社1996年版,第59页。
    [8]参见王吉文:《2005年〈海牙选择法院协议公约〉研究》,东南大学出版社2008年版,第112~113、139页。
    [9]参见李旺:《国际私法》(第三版),法律出版社2011年版,第284页。
    [10]参见孙南申:“论国际私法中协议管辖的法律效力”,《政治与法律》1999年第2期。
    [11]参见(2009)民三终字第4号。
    [12]关于提单管辖条款效力,参见刘萍:《无单放货中国际私法问题研究:基于中国的理论分析与实证考察》,法律出版社2008年版,第108~118页。
    [13]参见前注[7],李浩培书,第64页。
    [14]参见《日本民事诉讼法》第3条(5)。
    [15]参见前注[5],张兰兰文。
    [16]在冲突法上,我国《涉外民事关系法律适用法》第42条、第43条就排除了当事人意思自治原则,并不允许当事人协议选择消费者合同、劳动合同的准据法。
    [17]参见(2008)沪一中民五(知)初字第210号。
    [18]参见(2003)沪二中民五(知)初字第256号。
    [19]参见(2004)沪高民三(知)终字第72号。
    [20]参见(1999)经终字第194号。
    [21]参见(1994)闽经终字第158号。
    [22]关于互惠原则参见李旺:“外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则”,《政法论坛》1999年第2期;徐崇利:“经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则”,载《厦门大学法律评论》2004年第8辑,厦门大学出版社2004年版,第43~72页;王慧:“论我国承认与执行外国法院判决的法律依据”,载《北大国际法与比较法评论》2005年第4卷第1辑,北京大学出版社2005年版。
    [23]参见北京市第二中级人民法院(2004)二中民特字第928号。
    [24]参见前注[9],李旺书,第319页。
    [25]据报道当事人双方在另案中已经达成和解,亦表明通过诉讼解决的困难。
    [26]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条规定的“向有管辖权的中华人民共和国人民法院起诉”之管辖权,亦可被理解为依照我国关于直接国际裁判管辖权的法律制度原本应具有的管辖权,那么,当事人协议选择外国法院而排除中国法院管辖,而其判决得不到中国法院承认将致使案件得不到司法救济,上述北京市第二中级人民法院在裁决中引用该条文亦无意义。
    [27]此点与承认外国法院判决的公共秩序原则不同。
    [28]德国最高法院在一起德国企业和伊朗国有铁路公司之间的买卖合同纠纷案中,推翻了二审法院以伊朗法院判决得不到德国的承认与执行为由而否定当事人选择伊朗法院为专属法院的协议的效力。虽然德国的判例及学者多反对将外国判决的可承认与可执行性作为管辖协议成立的条件,但是,仍有从保护当事人的权利的角度持反对的主张。参见前注[1],[日]贝濑幸雄文,第7号。
    [29]日本最高法院1975年11月28日判决。
    [30]日本最高法院1975年11月28日判决及学者也多反对将判决的承认与执行作为管辖协议成立的条件。但是,也有学者对判例持反对态度。参见[日]菊井维大·村松俊夫:《全订民事诉讼法I 》,日本评论社1993年版,第144页。
    [31]参见前注[1],[日]贝濑幸雄论文。
    [32]关于普遍主义以及国家主义,参见李旺:《国际民事诉讼法》(第二版),清华大学出版社2011年版,第15页。