当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究

admin 发表于 2013-03-19 21:42 | 阅读

【作者】李浩  【文章出处】《法学》2012年第1期
【内容提要】调解结案的民事案件大量进入强制执行是近年来法院调解中出现的新动向。调解案件进入执行比例畸高违反了调解的规律,颠覆了调解的比较优势,损害了债权人的权益,削弱了调解本应具有的“案结事了”的功能。调解案件大量进入执行程序有着复杂的原因,主要原因在法院方面。树立正确的调解观,理性地对待调解结案率,建立调解与执行相衔接的工作机制,是从理念和技术上防范和减少调解案件进入强制执行的有效对策。
【关键词】调解案件;强制执行;正确调解观;调执衔接
【作者简介】
李浩,南京师范大学法学院教授,博士生导师。
   
    【正文】
    无论是从人们的常识看还是从法理上说,调解应当是一种比较彻底的纠纷解决方式,调解协议既然是当事人自愿达成的,调解协议的履行就不应当出现大的问题,大多数当事人应当能够主动地履行法院调解书确定的义务。然而,近年来,全国许多地方的法院却出现了调解书大量进入强制执行的现象。这一现象表明:在过去的几年中,尽管法院的调解率在不断地提升,但纠纷解决的实效性似乎并没有明显地改善。调解虽然在形式上解决了纠纷,但权利人的权利却并未因此得到快速、有效的实现,并没有出现人们所期待的“案结事了”的效果。基于此,探讨如何理性地对待调解率、构建调解与执行相衔接的工作机制,从而促使调解案件进入强制执行的比例回归正常状态,便有重要的理论意义和实践价值。
    一、调解案件进入强制执行畸高的现状
    2010年4月12日,江苏省淮安市中级人民法院发出通知,对全市法院民事调解案件申请执行工作提出指导意见,着力解决调解案件申请执行率居高不下的“顽疾”。这一行动源于一起案例:在法官主持下,原、被告分别就欠款数额、还款期限、支付形式及违约责任等达成一致意见,双方签字画押并从法官手中领取了调解书。一般情况下,这类民事纠纷不需再进入执行程序就应画上圆满句号了。然而现实并非如此,在淮安地区,调解结案又进入执行程序的案件约占整个执行案件的40%以上。[1]然而上述情形绝非孤立的、个别的现象。
    问题的严重性在于,这一现象绝不只是出现在局部地区、少数法院,全国许多地方都出现了此类问题。在民事诉讼实务中,有相当数量的、经法院调解结案的民事案件进入了强制执行程序。下面是部分法院调解案件进入强制执行的数据。
    北京市部分法院近年来调解案件进入强制执行的数据:大兴法院此前发布的调研数据显示,近两年来通过调解的案件,还需要法院强制执行的比例在30%以上,与法院判决后强制执行的数量相差不大。海淀区法院民四庭调解结案后又申请强制执行的比例一度高达55.5%。门头沟法院上周发布的调研数据显示:今年前5个月,该院案件调解结案率为62.4%,而调解书自动履行率仅56.1%,比判决书的自动履行率还低7个百分点。[2]上海市法院2008年调解案件进入强制执行数据:据上海市高级人民法院副院长沈志先提供的数据,2008年上海法院调解案件进入强制执行的比例达到41%。[3]广州从化法院调解案件进入强制执行情况:广州从化法院2007年调解案件数为2519件,调解案件进入强制执行的为1732件,占调解案件的比例为68.76%;2008年调解案件数为2581件,进入强制执行的为1722件,占调解案件的比例为66.72%;2009年调解案件为862件,进入强制执行的为564件,所占的比例为65.43%。[4]武汉市东西湖区法院调解案件进入强制执行的情况:2006年以来,东西湖法院共审结各类民事案件4356件,调解结案1337件,调解案件自动履行367件,自动履行率仅为27.4%,且呈现“民事案件调解率逐年上升,调解案件自动履行率逐年下降”趋势。[5]江苏省徐州市法院调解案件进入强制执行情况:根据徐州市中级人民法院的专项调查,2008年7月至2009年6月,徐州全市基层法院审结民事案件48846件,其中调解结案22724件,调解率为46.52%;同期,依据调解书申请执行的7431件(其中依据一审调解书申请执行的7314件,依据二审调解书申请执行的117件),民事调解案件申请执行的比例为32.71%,其中二审民事调解案件申请执行的比例为13.36%。在11家基层法院中民事调解案件申请执行比例高于40%的有3个法院,30%至40%的有4个法院,30%以下的有2个法院。[6]2009年,内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗人民法院调解案件进入执行情况:该院2009年一审结案数为1810件,其中调解结案的为893件,调解结案率为49.3%,调解书进入强制执行的491件,这意味着调解案件进入强制执行的比例高达55%。[7]
    值得注意的是,下列法院调解案件进入强制执行的比例已经接近甚至超过了判决案件进入强制执行的比例。
    成都高新区法院调解、判决案件进入执行情况:2002年至2009年,成都高新区法院一审审结的民事案件数为11721件,其中以调解方式结案的为5296件,占结案数的45%,调解书进入强制执行的为2487件,占调解案件数的47%;同一时期内进入执行程序的案件的总数为5889件,执行依据为调解书的为2487件,占全部42%,执行依据为判决书的为2591件,占全部执行案件的44%。这一数据表明调解书在全部执行案件中的比例已与判决书相当接近。[8]福建闽南某基层法院调解、判决案件进执行情况:2004年,福建闽南某基层法院民事案件的调解结案率为30.1%,调解案件进入执行的比例为71.6%;执行案件的总数为740件,其中调解案件为388件,占执行案件总数的52.43%,判决案件为352件,占执行案件总数的47.57%。2005年民事案件的调解结案率为29.1%,调解案件进入执行的比例为82.2%;执行案件的总数为5%件,其中调解案件为308件,占执行案件总数的52.2%,判决案件为282件,占执行案件总数的47.8%。该数据不仅表明调解案件进入强制执行的比例高,同时也表明调解书进入执行的比例超过了判决书。[9]湖北省宜昌市远安县法院调解案件占执行案件的比例:在湖北省宜昌市远安县法院,近年来申请人持法院调解书申请执行的案件占相当大比例。2008年有143件调解案件进入执行程序,占据执行收案的50%;2009年有221件调解案件进入执行程序,占据执行收案的51%;2010年一季度有60件调解案件进入执行程序,占据执行收案的60%。[10]浙江衢州市中院调解、判决案件进执行情况:浙江衢州中院2007~2009年的数据也表明调解案件进入强制执行的比例相当之高。2007年,该院的调解案件数为51件,进入强制执行的为36件,比例高达70.59%;判决案件41件,进入强制执行的为17件,占判决案件数的41.46%。 2008年,该院的调解案件33件,进入强制执行的为35件(其中2件是上年旧存的案件),比例高达106.06%;判决案件32件,进入强制执行的为26件,占判决案件数的81.25%。2009年,调解案件数为12件,进入强制执行的为11件,比例高达91.67%;判决案件25件,进入强制执行的为21件,占判决案件数的84%。[11]
    以上虽然只是部分法院的数据,但已经能够说明调解案件进入执行的比例畸高是一个全国性问题,已到了足以引起我们警觉并加以解决的时候了。
    二、调解案件进入执行畸高的负面效应
    调解案件大量进入强制执行是当下法院调解中的一种病态现象,这种现象已经产生了多方面的负面效应,严重干扰了“调解优先”司法政策的实施。
    1.颠覆了调解的“比较优势”。就法院调解制度本身而言,大量调解书进入强制执行可能会造成致命的伤害,因为它会颠覆调解的“比较优势”,重挫法院调解的预期目标。调解同判决相比,调解协议的达成是建立在双方当事人自愿的基础之上,因而一般都能够得到自动履行。这被认为是调解所具有的比较优势之一。[12]然而,当越来越多的调解案件进入强制执行时,人们就会提出质疑,调解与判决相比,在法律文书的自动履行上真的存在比较优势吗?这种比较优势是否是学者杜撰的一种神话?为什么债务人不愿履行建立在自愿基础上的调解协议?调解预设的有效化解矛盾纠纷的目标真的能够实现吗?显然,当调解书大幅度地进入强制执行时,调解制度原本具备的“案结事了”的优势功能已经明显弱化,通过调解快速化解当事人之间纠纷的期望和目标就会化为泡影。
    2.增加了原告的诉累,并致使原告权利再度“缩水”。从当事人角度来看,调解书进入强制执行增加了当事人的诉累,引发了当事人的不满。一般认为,法院调解是指在法院审判人员的主持下,双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动。不过,在调解实务中,很多情况下呈现出来的实际情况并非是这种理想的互谅互让状态。从事调解的法官都清楚,在那些案件事实清楚,权利义务关系明确的案件中,调解中的让步往往是单向度的,多数甚至是大多数情形是原告对被告作出让步,表示愿意放弃部分诉讼请求。而原告之所以会放弃部分权利主张,是希望以此来换取被告尽快地履行义务,避免一审判决作出后被告不服提起上诉引起程序的进一步延长,避免判决生效后债务人拒不履行且执行无果所带来的风险。[13]如果被告自动履行了法院的调解书,原告的权利就能够尽快地实现,就无需经历强制执行程序中的担心、期盼和等待;而如果被告依然拒绝履行,原告为实现其权利,只能向法院申请强制执行。此外,调解案件进入执行程序后还可能面临着执行和解,这意味着在和解中作为原告的债权人不得不再次向作为被告的债务人做出让步,如同意减少调解书载明的给付金额,延展给付的期限,接受“以物抵债”等。有法官曾经对债权人作出让步后达成的调解协议后来又进入强制执行程序的情形进行过研究,研究结果表明,在2005年到2007年上半年,A法院和解结案的执行案件中,申请人放弃部分请求达成和解的案件比例高达74%。[14]调解加执行和解导致了原告两度让步,致使原告的权利严重缩水,同时也使民事诉讼法所设定的保护当事人合法民事权益的目标严重受挫。
    3.加剧了执行难,损害了司法权威。“执行难”是长久以来困扰我国民事诉讼制度的问题。近年来,大量的生效法律文书进入强制执行程序,使“执行难”的问题变得更为突出。[15]从本文第一部分提供的数据看,在一些法院受理的执行案件中,有相当高比例的是调解结案的案件,有些法院调解案件的比例甚至超过了判决案件。因此,调解案件大量进入执行程序,就会大大增加法院面临的执行压力,加剧原本就已经相当严重的“执行难”。调解案件大量进入强制执行,还会对司法权威造成损害。法院调解与诉讼外调解的主要区别在于,法院调解是诉讼上的调解,调解的主体是法院,诉讼上调解具有司法的性质,经过法院调解后达成的调解协议,无论是制作成调解书,还是记入调解笔录,都与生效判决具有同等的法律效力。不自动履行法院生效的调解书同样表明了债务人对司法权威的轻视,而调解书进入强制执行后难以有效执行,则会进一步增强人们对法院的不信任,会疏离人们求助和运用诉讼制度,会动摇人们对法治的信仰。
    4.加剧了社会诚信危机,增加了涉诉信访的压力。就社会而言,调解书进入强制执行会引发社会诚信危机,给调解结案的社会效果带来了负面影响,增加了涉诉信访的压力。一方面,强化调解的结果必然会给义务人无需充分履行义务提供有利预期,即使债务人不履行义务,也不会导致因此带来的法律后果,通过调解总是能够免去部分义务不履行的责任。[16]因此,一些债务人为了躲避债务的及时履行,往往会采取妥协的方式与权利人达成调解协议,事后却不自动履行,长期以往会加剧社会的道德与诚信危机。另一方面,在调解中,法官常常会用调解比判决在权利的实现上更有保证来劝说原告作出让步,一旦被告不自动履行调解协议,原告就会有一种受骗上当的感觉,就会引发对法院调解的不满。一些原告还会迁怒于法院以及法官,指责法官办案不力,有些原告甚至会采取上访、申诉等方式向法院施加压力,最终导致双方当事人之间的民事纠纷演变为原告与法院的矛盾与对立。
    三、调解案件进入执行畸高的原因
    调解书进入强制执行数量的增多,有一定的必然性。“执行难”是我国民事诉讼中普遍存在的现象,尽管“执行难”问题已经引起了全社会的关注,法院和相关部门已经针对“执行难”现象采取了强有力的治理措施,但这一问题既未消失,也未根本好转。在造成“执行难”的诸多原因中,债务人缺乏履行能力,也是重要原因之一。在进入执行程序的案件中,有相当数量的案件由于债务人缺乏履行能力而不得不采取中止执行或者发放债权凭证的办法。对那些债务人确实无力清偿的案件,可以说在诉讼已开始之时就决定了债权人的权利无法得到有效的救济,这类案件法院无论是以判决方式结案还是以调解方式结案,判决书或调解书都不会被自动履行,最终债权人都会申请法院强制执行。[17]此外,近年来,法院的调解结案率在持续上升,调解结案的案件数量增加了,相应的债务人不履行调解协议的数量也会增加。例如某法院一年受理一审民事案件有10000件是用调解和判决方式结案的,原先用判决方式结案为70%,采用调解方式结案为30%,现在比例倒过来了,70%以调解结案,30%用判决结案,调解结案的案件数从原来的3000件增长到7000件,假如调解书进入强制执行的比例为20%,那么进入强制执行的案件数就会从原来的600件增加至1400件。
    当然,除了上述正常的原因外,调解书大量进入强制执行,还有一些非正常的原因,找出这些非正常原因,才是理论和实务界的任务。调解的主持者是法院,调解的参与者是当事人及其诉讼代理人,调解案件大量进入强制执行的原因,自然应当从这两方主体去寻找。
    (一)债务人方面的原因
    1.债务人在调解时就心存恶意。有些债务人,虽然也同意调解解决,但他们并不是真希望通过调解使纠纷得到公平合理的解决,而是在调解时就打算先同意调解,用调解换取原告做出让步,使自己少偿还一些借款或者少付一些赔偿金。等到调解书生效后,并不按照调解书的规定履行义务,当原告申请法院强制执行时,自己在诉讼前或诉讼中已经把财产隐匿或转移走,进入强制执行后法院也很难发现。法院找不到财产,往往会做执行和解工作,在和解中,由于自己处于有利地位,可以通过履行部分债务来换取债权人进一步的妥协。
    2.债务人法律意识淡薄。根据《民事诉讼法》的规定,法院的调解书与判决书具有同等的法律效力,调解书一旦生效,债务人就有按调解书自动履行的义务。如果不履行,不仅仅是有违诚实信用的要求,而且是一种违反法律的行为。但一些债务人并不这么想,他们并不把履行调解书中自己承诺的义务看作是一件重要的事,不把不履行看作是一种严重的违法行为,所以不把履行义务放在心上。还有些债务人,虽然也有履行能力,也不打算拒不履行,但是他们并不想主动履行,而是等待法院的督促,如果法院催促履行,就按照调解书的规定履行,如果法院不催促,则能拖则拖,拖一天是一天。毕竟,只要对迟延履行没有制裁措施,早履行对债务人是不利的,债务人的理性选择是尽量地推后履行。实务中法院采用督促履行的措施后,自动履行率有较大的提升,也说明了有一部分债务人完全是能够自动履行的。
    (二)法院方面的原因
    1.法院对不自动履行的债务人“心太软”。《民事诉讼法》为防止债务人拖延履行,专门设置了“迟延履行金”,规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金”(第229条)。但实践中,在债务人拒不执行生效法律文书和法院执行难现象普遍存在的背景下,迟延履行金很少适用。进入执行程序后,法院通知债务人履行义务,债务人如果能够按照通知的要求履行义务,法院的执行机构就会觉得债务人算是比较配合了,一般不会再去要求债务人支付迟延履行金。从债权人来说,尽管他有权利要求债务人支付迟延履行金,但在调解书约定的债务已经全部得到履行的情况下,也会感到比较满意,不会再较真地要求债务人支付迟延履行金。如果债务人不按照通知的要求履行,法院就要想方设法地寻找债务人可执行的财产,找到财产后能够全额执行,已属不易,所以对迟延履行金就不会特别关注。一些法院对迟延履行金的态度是债权人要求给付时才考虑,如果债权人不提出这方面的要求,就不对迟延履行的债务人适用第229条的规定。[18]
    2.调解率考核机制下调解行为的异化。为了彰显“调解优先”司法政策取得的成就,不少地方把调解结案率作为一项重要的指标考核法院和法官。上级法院可以用调解率来考核法官,同我国行政化的法院管理体制有密切关系。在这一管理体制下,如果上级法院的措施不当,就会对下级法院的审判活动造成相当大的负面影响。“上有所好,下必甚焉”,提高调解率成为法院工作的重要目标后,为了提升调解率,下级法院就会采取各种措施来激励法官进行调解,如对调解率高的法官给予表彰,晋升职务时作为重要的参考条件,把调解率的高低同法官的奖金挂钩,组织调解率高的法官外出休假等。这些激励措施又使法官与调解有了利害关系,促使法官为了自身的利益而进行调解,而不再把当事人是否愿意接受调解,调解是否有利于纠纷的公正解决,调解是否有利于保护当事人的合法权益作为选择调解与判决的依据。这就会使调解严重偏离其目标,会造成调解行为的扭曲和异化。
    调解行为的异化一方面表现为强制或变相强制调解,在事实未查清的情况下调解。由于我国民事诉讼实行“调审合一”,从事调解的法官同时也是调解失败后对案件进行审理和判决的法官,法官的这一双重身份使得调解中的强制或变相强制成为可能。[19]此外,由于“查明事实、分清是非”的原则近年来受到质疑,[20]一些法官在基本事实未查清的情况下就进行调解。这些都会造成调解中的非自愿。非自愿的调解容易出现反复,调解协议生效后,债务人又心生悔意,不愿意按照调解书的规定履行。这样的调解本来就相当勉强,债务人不履行也不足为怪。这种情形通常发生在债务人认为自己并未实施违约行为或侵权行为,不应当向原告承担责任或者不应当分担损失,调解的结果却是让被告承担了部分的责任或分担了部分损失。法官强制或变现强制调解,在事实未查清的情况下就急于调解,同当下一些法院强调调解结案率,用调解结案率来考核法院和法官有密切的关系,正如一份调研报告所指出的:“过分强调结案,对案件的来龙去脉不清楚,对当事人间的纠纷不化解,调解数量上去了,质量却下来了。一旦当事人对调解结果有什么不满,很容易反悔,势必影响调解协议的履行。”[21]
    调解行为异化的另一方面表现是为提高调解结案率,放任难以履行甚至无法履行调解协议的达成。在有些案件中,债务人根本就没有履行能力,法官也明明知道即便是达成了调解协议,该协议也不可能得到履行,但是考虑到调解结案率的要求,[22]法院仍然坚持要进行调解,在法官反复做工作的情形下,债务人同意了法官提出的调解方案。虽然说对这样的债务人,法院无论是用判决还是调解,将来都免不了因债务人不履行而进入执行,但相对于判决而言,债权人可能会更加不满意法院的处理。债权人会认为,在法官的劝说下,我已经在调解中对债务人作出了让步,本指望债务人能够按期履行调解协议,但到头来却还要申请强制执行,自己作出的让步毫无价值。
    3.调执分立致使调解法官无需关注调解协议的履行问题。我国过去实行立、审、执合一,由同一位法官或同一个审判组织全程负责三个方面的工作,实行民事司法改革后,立、审、执合一改为立、审、执分立,由法院内部的不同机构和人员分别负责立案、审判和执行。虽然从专业化分工的角度看,这一改革具有合理性,但立案、审判、执行毕竟是具有关联性的行为,前一环节的工作势必会对后一环节的工作产生影响,如果只注重分立而不注重衔接,就会严重影响审判和执行的质量。具体而言,调执分立对调解协议的履行带来的负面影响是:
    (1)法官在调解过程中不关注调解协议的履行问题。在有些案件中,如果法官在调解时重视调解书的履行问题,原本在调解的过程中就可以促使被告方在调解协议达成的同时全部或者部分履行义务,但这样需要法官做更多的工作,调解也可能会延续更长的时间,甚至会承担调解失败的风险,所以只要原告不坚持把全部或者部分履行作为同意让步、愿意达成调解协议的前提条件,法官也就不会做这方面的努力。在被告坚持说自己当下没有履行能力时,法官也不会再去核实被告声称的无力履行是否真实,而是转而去做原告的工作,促使原告接受被告提出的履行时间的方案。
    (2)法官在调解协议达成后不再关心债务人履行与否。调解书由双方当事人签收后,调解的任务便告完成。在调解法官不再负责案件的执行的情况下,调解法官自然不会再去关注调解书是否会得到履行。尤其是在那些“案多人少”的法院,法官手中的案件很多,一个案件调解成功,其精力就要投入到下一个案件中去。这样,原本有些案件达成调解协议后,只要调解此案的法官打个电话催促一下,给债务人提个醒,就能够自动履行,但由于法官不再关注调解书的履行问题,也进入了强制执行。
    4.调解书存在瑕疵。法院在调解时工作做得不细致,调解书写得不清楚也给后来的履行带来了问题。例如,原告顾某与被告金甲、金乙房屋买卖合同纠纷一案,双方达成调解协议,原告顾某支付42万元购买被告金甲、金乙夫妻二人位于苏州新区马浜花园5幢201、202室的两套房屋。但该房屋还有其他产权人,未经其他产权人同意便达成这样的调解协议显然将来是无法履行的。审理本案的法官在未查清房屋产权的情况下就用调解书确认了双方的调解协议,后来该调解书就无法自动履行。此外,对应交付的标的物在调解书中表述时未区分种类物与特定物也是造成未能自动履行的原因。如离婚案件中财产分割协议中只写金戒指一只,无具体大小重量之特征,交付时双方发生争议。又如只写洗衣机一台,什么牌子的洗衣机没写,实际是小天鹅牌全自动洗衣机,履行时一方拿出一台单缸破旧洗衣机作为交付物,因而产生了争议。[23]
    四、减少调解案件进入执行的对策
    “调解有利于化解社会矛盾,实现案结事了,有利于修复当事人之间关系,实现和谐”,这是调解的比较优势,也是我国法院实行“调解优先”的司法政策的主要依据,[24]而调解案件高比例进入强制执行,则表明调解的比较优势并未真正得到发挥,一些法院在贯彻“调解优先”的司法政策时出现了偏差,因此,为了使法院调解回归到正确的道路上来,需要认真地对待这一现象,需要寻找切实有效的措施来大幅度提升调解案件的自动履行率。虽然调解案件进入执行比例畸高既有当事人方面的原因,又有法院方面的原因,但这一现象主要是法院的调解工作在理念和机制上出现了偏差所致,因此需要通过改进法院的调解工作来减少调解案件进入执行。[25]
    (一)树立当事人为本位的诉讼观,理性地对待调解结案率
    如果说,确立科学的发展观是我国经济和社会得以健康发展的前提的话,那么,确立科学的诉讼观,对改革和完善我国的民事诉讼制度具有同样重要的意义。民事诉讼制度究竟为谁而设立,是确立科学的诉讼观首先需要解决的问题。当事人和法院是民事诉讼程序的主要利用者,所以在确定诉讼程序时要遵循既方便当事人诉讼又便利法院审判的“两便原则”。虽然同时实现“两便”是诉讼中的理想状态,但在实际的诉讼中,无论是制度的设计还是制度的利用都存在难以两全其美的情形—方便了法院审判,却给当事人进行诉讼带来了不便;有利于增进法院的利益,却给当事人的利益造成了损害。或者反过来,在给当事人带来便利和增进利益的同时造成了法院审判的不便和减损了法院的利益。出现上述情形时,便面临着权衡和选择,需要决定以何者为先,把谁的利益放在第一位。笔者认为,在处理上述问题时,树立为当事人的诉讼观是必要的和重要的。作为日本民诉学界第三代领军人物的新堂幸司教授在《民事诉讼法理论为谁而在》这篇论文中指出:民事诉讼制度是一个向国民提供解决纠纷服务的体系,这种体系的存在价值取决于,现实的利用者乃至潜在利用者,也即一般市民,是否更理解、更愿意利用以及更为信赖这种制度。[26]这一观点对确立为当事人的诉讼观不无助益。
    在调解问题上,就存在着法院利益、法官利益与当事人利益的冲突。法院和法官希望有一个相当高的调解率,以减少上诉和申请再审给法院造成的压力,以彰显本院在贯彻“调解优先”司法政策上取得的成绩,以减少当事人对判决上诉引发的发回重审、改判的风险。而当事人,特别是那些认为自己是合法、有理的一方当事人则往往希望法院用判决确认并保护自己的权利,使违约或侵权的对方当事人付出应有的代价。如果自己并未违法,则希望通过法院的审判还自己一个清白。这样的当事人往往不希望也不愿意接受调解,特别是不愿意在事实不清、是非不明的情况下向对方做出让步。此际,法院和法官应当严格遵循自愿原则,切不可为了提升调解率一味地对当事人调解,因为“国家不能在效率化的名义下,拒绝提供保护权利之服务或缩减服务的内容,进而使民事诉讼制度沦为无法利用的腐朽制度”。[27]
    对于法官在调解中违反自愿原则强制调解造成的债务人后来反悔,不愿意履行已经达成的调解协议,严格遵循自愿原则进行调解就是有的放矢的解决办法,将调解协议真正建立在双方当事人自愿的基础上,债务人对自愿形成的调解协议主动履行的可能性会明显增加。所以,法官在调解中一定要牢记民事诉讼制度是为了保护当事人的合法权利而设置的司法制度,是一项为当事人提供司法服务的制度,在处理调、判关系时要把当事人的利益放在首位,切不可为了提高自己的调解结案率,以或明或暗的方式强制被告接受原告提出的或者法院提出的调解方案。
    理性地对待调解率还要求在对法院和法官调解工作进行评估和考核时,采用调解率与调解的自动履行率并重的方法。调解率是指法院在所受理的案件中以调解方式结案的比率,调解率的高低,反映了一定时期内法院以调解方式结案的多少,也在某种程度上反映了法院是否重视调解以及法官们是否按照调解优先的理念全力以赴地做调解工作。因此,很多法院在进行审判管理时把调解率作为一项重要的考核指标,法院的领导们也都很看重这项指标,努力提升本院民事诉讼案件的调解率。不过,调解率虽然能够反映调解案件的情况,能够反映调、判的关系,但却不能反映调解的质量,因为“在评估体系中,各单项指标只是从不同的角度反映了审判工作的不同方面而已,因此各单项指标在评估审判质量、效率与效果上不可避免地存在着局限性、单一化倾向。”[28]在以往的司法实务中,法院对法官们调解的考核仅限于调解率的高低,而调解书是否得到自动履行,有多少调解书被申请强制执行,那是执行环节的问题,未进入审判管理者对调解考核的视线范围。这种简单化的考核办法导致了法官在调解时只注重尽量促成和解,以提高自己的调解结案率,至于被告是否有诚意、有能力履行调解协议,调解协议是否真的能够得到履行则不被看作是调解中的重要问题,甚至有意忽略这些问题。
    由于只考核调解结案率是调解书进入强制执行的原因之一,因此为了减少调解书进入执行,就需要改变单一的考核办法,把调解结案率与调解结案案件的自动履行率共同作为考核的内容,通过这种方式促使法官在调解时注意调解协议的履行问题。在一并考核调解率与自动履行率的同时,还应当宣传和表彰那些自动履行率高的法官,总结他们的工作经验。例如,浙江省衢州中院的吴超英法官,在2010年的1至9月,审结118件案件,调解60件,撤诉54件,申请执行的调解案件7件,调解申请执行率为11.66%,远远低于平均水平。吴法官的做法是,调解成功案件后,还继续跟踪、关注义务人是否履行,通过打电话询问、走访、谈话等方式及时向当事人了解履行情况,或者联系、询问代理人,让其出面督促当事人履行。[29]
    (二)构建调解与执行相衔接的新机制
    “民事诉讼是包含审判程序和执行程序两种类型的司法程序,审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之双翼,须臾不可分离。”[30]在“调执分离”的体制中,调解法官不关心调解书能否得到执行问题,是造成调解率与调解书进人执行率双高的主要原因之一,因此,要改变这一现象,改变目前的完全分离,将调解与执行适度结合是降低调解书进入执行的有效对策。这就需要创立一种把调解与执行衔接起来的新机制,新机制的具体内容包括:
    1.注重调解协议的当庭履行。调解协议的当庭履行,是指在双方当事人签收调解书之时债务人就履行调解协议所确定的义务,甚至是在达成调解协议之时就将义务履行完毕。当庭履行是从根本上解决调解案件进入执行的方法,也是早日实现“案结事了”的有效途径。有些民事案件,债务的数额并不大,债务人也有能力在达成调解协议的同时向债权人清偿全部债务,有的债务人同时履行虽然存在一定的困难,但经过努力,也能够全部履行,对这样的债务人,调解法官只要认真细致地去做工作,同时履行还是能够实现的。对那些需要一定时间来筹措资金的案件,宁可将达成调解协议的时间推迟一些,也要争取调解协议的达成与履行同步进行。对那些因债务数额大等原因无法做到全部履行的,也要争取在达成调解协议之时,让债务人部分履行调解协议约定的债务。
    2.由调解法官负责先期执行。将调解与执行相衔接是当下不少法院正在探索的办法。例如,2009年底,广州从化法院开始建立“调执合一”的新机制,即规定调解法官在一个月期限内对那些调解结案后又进入执行程序的案件,先行开展为期一个月的前期执行工作。在前期执行期间不能成功执结的,则移送执行局由执行法官进行后期执行工作。前期执行工作主要包括执行文书的送达、被执行人财产的情况调查及对被执行人财产的查封、扣押、冻结等。由于调解法官对案件情况比较熟悉,对债务人比较了解,在督促债务人履行方面往往比执行人员更具优势,因此,在实行这一机制后,广州从化法院的调解案件呈现出了新的特色:(1)调解案件进入执行程序所占比例大幅度减少。适用该机制后,广州从化法院的调解申请执行率大幅度下降,从2009年的65.4%到2010年的26.3%,下降了近40个百分点。(2)执行案件周期缩短。自实行“调执合一”机制以来,调解案件的执结周期从2007年116天下降到2010年32天,下降了近73个百分点。[31]由此可见,采用“调执合一”机制对减少“调解书进入执行”的作用不可小觑。此外,北京崇文区法院推行“调解、执行二合一”,在调解工作中,法院打破“案结后再转往执行庭”的常规,而是把执行工作前置,调解、执行一并落实;[32]江苏省常州中院制定了《关于加强立案、审判与执行工作协调配合的实施意见(试行)》,该《意见》提出一审调解案件由审判庭原审判人员负责执行,执行期限为3个月,3个月内难以执结的,移送执行局继续执行。[33]这些都是为减少调解书进入强制执行而进行的富有成效的探索。
    3.提示原告申请诉讼保全。对于保证将来做出法律文书的履行来说,财产保全是最有效的方式,如果原告在起诉前或诉讼中保全到了足够的财产,无论是将来以判决方式还是调解方式结案,原告权利的实现都有了可靠的保证。在保全成功的案件中,如果被告确实应当向原告履行义务或承担责任,被告一般愿意接受法院的调解,调解协议也容易当庭履行。所以,采取诉讼保全措施是防止调解案件进入执行的有效措施之一,一些法院在实践中也确实把它作为保证调解书自动履行的方法。不过,对于财产保全,我国民事诉讼法原则上采取的是依申请启动的方式,并且在采取保全措施时,法院一般都会要求申请人提供担保;[34]同时还存在申请错误时的赔偿问题,所以在原告未申请财产保全时,即使法院认为有必要采用保全措施,也应当慎重地通过行使阐明权的方式,提示原告有权申请财产保全。
    4.建立督促债务人履行的机制。有些债务人在达成调解协议后,既不是没有能力履行,也不是存心想拒绝履行,只是由于对调解协议的法律效力心存误解,认为早一点履行还是迟一点履行无关紧要;有的债务人是因为对此问题没有引起足够的重视,忘记了履行的时间,甚至粗心大意错过了履行时间。对这样的债务人,只要法院给予必要的提醒和督促,就能够使其自动履行。在实务中,一些法院采用了由调解法官督促债务人履行的方法,取得了良好的效果。例如,南通市开发区法院要求调解法官延伸审判职能,在调解协议的履行期即将到来之时,用电话、短信等方式联系债务人,提示债务人按期履行。[35]天津西青法院建立了调解案件执行备忘录制度,要求“承办法官对当事人达成协议涉及履约期限的案件,在调解书形成当日报送庭内勤处,由内勤统一负责登记,形成备查资料,资料中应详细注明调解内容、履行时间、当事人联系方式等基本信息。在履行期间即将届满时,由内勤告知承办法官,承办法官根据资料中记载的当事人信息以灵活的方式提醒和督促义务人及时履行调解书中所确定的义务。”[36]
    在调解协议中设立违约责任条款或担保条款也是督促债务人履行的有效方法。对那些无法做到当庭履行的案件来说,在调解协议中设立违约责任条款也是一种简便易行的措施。在调解中,原告方往往会做出一定的让步,希望以此来换取被告同意履行义务并切实履行义务,可以说,被告履行调解协议确定的义务是原告同意放弃部分权利的对价。同时,当事人经法院调解后达成的协议,实际上是一种和解协议,即用于终止已发生的争议的合同,允许对这类协议约定违约责任的条款,完全符合合同的原理。[37]因此在调解协议中规定违约责任的条款完全是正当的,如果原告担心被告达成调解协议后又拒不履行,要求在调解协议中加入违约责任的条款,法院在调解中就应当支持原告的要求,促使被告同意设定违约责任。[38]违约责任的内容既可以是一旦被告不如期履行调解协议,原告就有权申请法院强制执行包括在调解时已经放弃的那部分的全部债权,[39]也可以是规定被告向原告支付一定数额的违约金。
    人均有避害趋利天性,在设定违约责任的条款后,被告就会主动地、积极地履行调解协议中确定的义务,这就可以相当有效地降低调解案件进入执行的比例。据报道,海淀区法院在调解中引入履行保证条款后,[40]调解书的自动履行率有了显著的提高,自民四庭率先试运行以来,申请执行调解的占调解结案的21.7%,而此前的申请执行率为55.5%,申请执行率下降近3成半。[41]
    五、结语
    大量的调解案件进入强制执行无论如何都是当下法院调解中反常的现象,是严重偏离调解的价值与功能的现象。由于这一现象从本质上说是违反调解规律的,是一种病态现象,所以,这一病态现象应当引起我们高度的重视。为了恢复调解的优势,我们必须作出调整和改变,必须从注重调解的量改为注重调解的质,必须把注意力从调解结案率转向调解案件的当庭履行率和自动履行率。只有这样,法院调解才能真正践行司法为民的理念,才能表明法官在调解中不再以追求调解结案率为本旨,而是以诉讼当事人的利益为依归。令人欣慰的是,这一转变正在出现。
    只要我们确立正确的调解观,并从技术层面上采取恰当的应对措施,调解案件进入执行畸高的现象就一定能得到改变,调解书进入强制执行就会回归其正常状态。我们期待着这一回归,也有理由相信随着回归的实现,法院调解得以充分发挥其“案结事了”的功能。
    【注释】
    [1]参见余增明、段庆丽:《压降调解案件申请执行率》,《江苏法制报》2010年4月13日。
    [2]以上数据引自李罡:《法院“调解”容易执行难》,《北京青年报》2010年7月7日。
    [3]参见卫建萍、吴艳燕:《上海完善审判质效评估体系 民商事调解案件申请执行率、一审服判息诉率等被列入考核范围》,《人民法院报》2009年10月23日。
    [4]以上数据转引自周强:《诉讼调解申请执行率高的现状、成因与对策—以基层法院司法实践为研究样本》,《法治论坛》2011年第2辑,中国法制出版社2011年版,第353页以下。
    [5]参见许翼仙:《武汉市东西湖区法院分析民事调解案件自动展行率不高原因并提出对策》, http: //hubeigy. chinacourt. org/public/detail. php? id=10142,2011年10月5日访问。
    [6]江苏省徐州市中级人民法院课题组:《完善调执衔接机制,力促案结事了》,《人民法院报》2010年4月1日。
    [7]参见贺畅:《达拉特旗人民法院一审民事调解案件申请执行调查情况分析》, http: //dltqfy. chinacourt. org/public/detail. php? id= 116,2011年9月27日访问。
    [8]以上数据转引自陈力:《民事调解高反悔率及其解释》,《法律适用》2010年第7期。
    [9]参见樊美清、梅贤明、何晓慧:《调解:要防“案结事未了”》,《人民法院报》2007年4月26日。
    [10]参见贺军、杜韩东:《我院近三年执行案件情况分析》,
http://ycfy.chinacourt.org/public/detail.php? id=5094,2011年10月5日访问。
    [11]以上数据引自章俊、骆忠新等:《调解率与调解自动履行率应当并重—浙江省衢州市中级人民法院关于民事调解案件申请执行情况的调研报告》,《人民法院报》2011年4月14日。
    [12]参见李浩:《调解的比较优势与法院调解制度的改革》,《南京师范大学学报》(社会科学版)2002年第4期。
    [13]在“执行难”普遍存在,且进入执行后债权能否实现存在相当大的不确定性的情况下,原告的这种选择是完全符合理性的。
    [14]同前注[8],陈力文。
    [15]2008年,全国法院办结民事执行案件1752411件;2009年,全国法院受理民事执行案件的数量为1941585件;2010年,全国法院受理的民事执行案件为1979609件。以上数据源自《最高人民法院公报》2009年第4期、2010年第4期、2011年第4期。
    [16]参见张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》,《法学》2007年第5期。
    [17]尽管如此,由于信息的不对称,原告常常无法确切地了解被告是否有能力履行义务,所以诉讼实务中会有不少事实上被告已经丧失了清偿能力的案件被起诉到法院。
    [18]从《民事诉讼法》的规定看,迟延展行金并不是以当事人申请才适用的,法院可以并且应当依职权对迟延履行的债务人适用,唯此才能教育本案的债务人和其他可能不展行生效法律文书的债务人。
    [19]参见李浩:《民事审判中的调审分离》,《法学研究》1996年第3期。
    [20]参见李浩:《查明事实,分清是非原则重述》,《法学研究》2011年第4期。
    [21]同前注[11],章俊、骆忠新等文。
    [22]把调解结案率作为司法统计的指标虽然具有合理性和必要性,但用调解结案率来考核法院和法官,把调解结案率的高低与法官考评、年终奖励、评先评优挂钩,则会产生相当大的负面效应。参见赵钢:《法院调解结案率需当慎定》,《法学》2008年第3期。
    [23]上述实例是笔者与苏州市虎丘法院副院长程晓君2008年对虎丘法院调解书引入强制执行问题进行调研时发现的。
    [24]参见最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》第1部分。
    [25]限于篇幅,本文只分析减少调解案件进入强制执行的主要对策,至于法院应当对不自动履行调解书的债务人采取严厉措施,以及在制作调解书时应当更加细心,本文不再赘述。
    [26]参见林剑锋:《新堂幸司理论的特色及解释论方法的创新(代译序)》,载[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第2页。
    [27]同前注[26],第8页。
    [28]公丕祥:《关于审判质量效率评估体系的初步思考》,《人民法院报》2006年1月9日。
    [29]同前注[11],章俊、骆忠新等文。
    [30]肖建国、赵晋山:《民事执行若干疑难问题探讨》,《法律适用》2005年第6期。
    [31]同前注[4],周强文。
    [32]参见侯毅君:《法院首推调解执行二合一》,《北京青年报》2009年10月19日。
    [33]参见叶建、肖江:《常州出台意见立审执协调配合信息共享》,《江苏法制报》2010年4月20日。
    [34]根据《民事诉讼法》第92条第2款的规定,尽管法院只是可以责令申请人提供担保,但在实务中,由于担心申请错误时的赔偿问题,法院一般都会要求申请人提供担保。
    [35]参见陈婷:《五项举措大力压降调解进入执行率》, http: //law. eastday. com/dongfangfz/node15/node21/u1a46630. html, 2011年10月5日访问。
    [36]孙伟:《西青法院出台加强调解和执行工作的十项措施》, http: //tjfy. chinacourt. org/public/detail. php? id=13813,2011年10月5日访问。
    [37]《法国民法典》第2047条规定:“和解中得约定,对不展行已缔结的和解的人处以违约金。”
    [38]最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第10条第1款规定:“人民法院对于调解协议约定一方不展行协议应当承担民事责任的,应予准许。”
    [39]在调解协议中可将原告放弃部分权利设计为附条件的行为,以被告切实展行调解书确定的义务作为原告放弃权利的条件。
    [40]履行保证条款,实际上就是在调解协议中增加保证履行和不展行承担违约责任的条款。海淀法院制定的“调解书督促、担保履行适用指引”规定,对6种情况法官可以指导双方在调解书上附加惩罚性条款:1.原告对被告因长期拖欠款项而导致对其还款诚意不信任的;2.被告还款能力不强,利用调解有意拖延还款时间的;3.当事人双方对违约金、利息无法达成一致调解意见的;4.原告就诉讼请求作出较大让步,担心被告不能依调解协议约定承担给付义务的;5.被告信用较差,可能不能按调解协议履行给付义务的;6.其他适宜提出适用此类条款的情况。参见孙文鹰、方斌:《让调解协议多个心眼》,《人民法院报》2008年9月28日。
    [41]参见王殿学:《调解书增加惩罚性条款》,《新京报》2009年11月12日。