基本商事主体规范与公司立法

admin 发表于 2013-03-19 18:59 | 阅读

【作者】沈贵明  【文章出处】《法学》2012年第12期
【内容提要】公司法是规范基本商事主体的主要法律。公司立法对基本商事主体规范的方式不同,反映了不同的公司法理念,同时也深刻影响了商事主体体系的构建。大陆法系国家和英美法系国家对此分别采用了合并式立法模式和分离式立法模式,前者充满“责任形式”和“社团性”核心特征,后者凸显“独立人格”和“财产运作方式”核心理念。我国公司立法模式别具一格,尚存淡化有限责任公司与股份有限公司各自不同的核心特质之缺憾。为完善基本商事主体的规范,我国公司立法应当坚持分离式立法模式,重新审视公司运作的法理基础,突出不同种类公司的核心特征,注重疏通不同种类的公司之间及其与合伙企业之间转换的法律路径。
【关键词】公司立法;商事主体体系;基本商事主体;立法模式
【作者简介】华东政法大学教授。
   
    【正文】
    公司是最基本的商事主体。公司类型的不同,反映着商事主体体系的各异;法律对公司类型的不同规范,会形成不同的公司立法模式,构造出不同的商事主体立法体系。科学规范公司类型,既会极大地促进公司立法的发展,更会推进基本商事主体法律规范体系的构建,进而支持整个商事主体法律规范体系的构建。本文旨在揭示公司立法与基本商事主体体系乃至整个商事主体体系构建所具有的内在联系,揭示由公司法规范的不同商事主体所具有的核心特质,从而有利于公司立法理念的提升和公司立法发展方向的正确把握。
    一、公司法是规范基本商事主体的主要法律
    无论是公司立法还是商事主体体系的构建,都要在一定的商事主体分类的基础上进行。我国商事法学理论对商事主体通常有如下若干分类:依照商事主体组织结构形态或特征的标准,可将商事主体分为商个人、商法人和商合伙;依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式的标准,可将商事主体分为法定商人、注册商人、任意商人(或称必然商人、应登记商人和自由登记商人);依照经营者法律状态和事实状态的标准,可将商事主体分为形式商人或固定商人,拟制商人、表见商人;依照经营者经营规模的标准,可将商事主体分为大商人或完全商人和小商人;依照经营种类的标准,可将商事主体分为制造商人、加工承揽商人、销售商人、供应商人、租赁商人、运输商人、餐旅服务商人、金融证券商人、保险商人等。[1]源于德国商法学的上述不同角度的分类,对全面认识商事主体的特性具有十分重要的意义。但是,适用于德国商法典的商事主体分类方式和商事主体体系理论,难以适用于没有商法典的我国商事主体法律规范体系的构建。笔者认为,我国商事主体法律规范体系的构建应当加强对基本商事主体的立法规范,这是因为基本商事主体是商事主体体系的主干,它支撑了商事主体的体系架构。对基本商事主体的法律规范,是商事主体的法律规范体系的基础。
    基本商事主体是市场经济中最重要的经济活动主体,是以一定主体形态表现出来的、以营利为目的、从事商事行为的、具有独立主体地位的经济利益体,它包括自然人、合伙和法人三种商事主体类型。这几种类型的商事主体之所以是基本的商事主体,其主要理由如下:第一,在现实生活中,自然人、合伙和法人等不同形态的商事主体,是市场经济中最基本的主体。商事交易活动、商事投资活动等,都是基于这些主体的行为展开的。第二,基本商事主体最具有市场主体的法律内涵。商事主体是商事活动中特定的利益载体,这种载体以主体身份进行的行为,是与主体身份相适应的特定意志的体现。在商事主体的各种分类中,只有基本商事主体承载了各自特定的利益,只有基本商事主体的行为体现了相应的利益主体的意志。自然人商主体承载了其个人的利益,其商事行为体现了个人意志;合伙商主体承载了合伙人的共同利益,合伙商行为体现了合伙人的共同意志;法人商主体承载了由投资者组成的法人组织的整体利益,法人商行为体现了法人特定意志。第三,以不同主体形态形成的各类基本商事主体,形成了市场经济主体体系的基本架构,而以其他标准对商事主体进行的分类,在一定意义上是从不同层面或角度对这些基本商事主体的另一方面特性的展示。例如,以法律授权或法律设定的要件、程序和方式的不同为标准对商事主体的分类,实际上是对基本商事主体在设立中特性的展示;以经营者法律状态和事实状态的不同为标准对商事主体的分类,实际上是对基本商事主体法律状态特性或事实状态特征的展示;以经营者经营规模的不同为标准对商事主体的分类,实际上是对基本商事主体经营规模状况的反映;以经营内容的不同为标准对商事主体的分类,实际上是基本商事主体所从事经营行业状况的展示。另外,以不同标准对商事主体进行分类所体现的法律价值,最终都要在基本商事主体身上真实体现出来。例如,无论是制造商人,还是加工承揽商人、租赁商人、运输商人、金融证券商人等,他们都必须以一定主体形态存在于市场经济生活之中。
    应当注意的是,虽然基本商事主体包括自然人商人、合伙商人和法人商人,但由于激烈的市场竞争所迫以及追逐规模效益的愿望所需,自然人总是以一定组织形式参与到市场经济生活中,因此,现代市场经济生活中的基本商事主体主要是合伙和法人。
    以主体形态为分类标准形成的基本商事主体类型,是商事主体体系中最重要的类型。对基本商事主体的法律规制,是商事法律制度最重要的内容之一。追溯商事立法的发展沿革,我们不仅可以发现基本商事主体法律规范在商事主体法律规范体系中极为显著的主干支撑作用,还能看到公司立法与基本商事主体法律规范的紧密联系。
    在采用民商分离立法模式的大陆法系国家,如法国、德国和日本等,作为商法典最重要的内容之一的有关基本商事主体的立法规范主要是关于公司的立法。在法国,1807年的《法国商法典》虽然以客观主义为立法价值取向,[2]但在总论中已有了关于商人和公司的规范;[3]1867年颁布的《公司法》和1925年颁布的《有限责任公司法》成为法国商法中对基本商事主体作出规范的重要法律。在德国,1900年生效的《商法典》[4]以主观主义为立法价值取向,依据商事主体资格确定商事关系的范围,其中第二编是“公司和隐名合伙”,1992年德国颁布了《有限责任公司法》,1937年德国又将商法中的股份公司和股份两合公司分离出来,单独制定了《股份法》,1976年、1994年其制定了《参与决定法》和《公司改组法》,由此,德国通过对公司法律规范体系的构建,形成了完整的基本商事主体法律规范体系,并以此为整个商事主体规范体系的完善奠定了基础。在日本,1899年颁布的《商法典》[5]第二编专门对公司进行了规范,规定了无限公司、两合公司、股份公司和股份两合公司等基本上市主体形态;1893年,日本在对《商法典》中的公司法进行修改的同时,又制定了《有限责任公司法》;2005年,日本制定了公司法典,将各种形态的基本商事主体统一由《公司法》规定。在大陆法系国家,以公司立法作为规范基本商事主体的法律,似乎不受民商立法是否分离的影响。例如在采用民商合一立法政策的意大利民法典中,第五编第五章“公司”对各种类型的基本商事主体做了全面的规定,其规范内容与民商分立国家中的商法典对基本商事主体的规定并无质的区别。由大陆法系国家立法可以明显看出,对商事主体的规范主要是围绕着各种基本商事主体展开的,而这些组织形态不同的基本商事主体就是不同的公司种类;有关基本商事主体的立法,实际上也是公司立法的内容。随着社会经济的发展,公司立法日益从商事立法中分离出来,这更加显现出公司立法担当了规制基本商事主体的重任。
    在以判例法为主导的英美法系国家中,没有统一的商事法典,商法的渊源主要是习惯法和单行法。英国商法“被认为是英国法中的精华”。[6]“商业事务是由商人自己称为商法或Lex Mercatoria的法律加以调整。所有的国家的商法上是一致的,并且都关注它。商法还特别被认为是英格兰法的一部分,它根据各种普遍规则决定商人的案件。”[7]19世纪之后,随着英国商业的发展,出现了大量的商事单行法律,其中,有关商事主体的法律规范主要就是公司法和合伙法,如1862年的《公司法》、1907年的《有限合伙法》。美国作为判例法国家没有统一的商法典,判例法是商法的重要组成部分。尽管由美国律师协会成立的统一州立法委员会制定了《美国统一商法典》,但是各州的商法仍主要表现为单行法。在整个商事法律体系中,有关商事主体的法律规范可分为公司法规范与非公司法规范。公司形态的商事主体(包括开放公司和封闭公司)由公司法规定。除公司法规范的公司以外,其他非公司的商事主体由各种单行法律规范。这些单行法律所规范的非公司型商事主体包括普通合伙、有限合伙、有限责任合伙、有限责任公司、有限责任有限合伙等。[8]
    比较两大法系对基本商事主体的立法规范可见,大陆法系国家公司法所规范的由承担无限责任股东组成的各种公司,在英美法系国家是不为公司法所规范的,而是由合伙法所规范的。不过,“从本质上说,合伙企业与无限公司具有的差别可能仅仅是名称上或理念上的,对于一个由多个成员承担无限连带责任的从事某项经营活动的组织体,究竟是纳入公司法中的无限公司规则,还是设计与公司法并行的合伙企业法加以规定,更多的是出于立法政策的考虑。”[9]大陆法系国家公司法所规范的基本商事主体类型在英美法系国家的立法政策上分解为公司和合伙两大类。不同立法政策所形成的不同的公司法规范边界,对公司的概念注入了不同的内涵。如果我们基于对公司最基本的概念理解,即公司是由投资者结合而成的营利的社团组织,[10]那么就可以得出如下结论,即公司法是规范基本商事主体的主要法律。
    二、公司立法模式与基本商事主体规范之理念
    如果以是否将公司和合伙这两大类基本商事主体由统一的法律进行规范为分类标准,可将公司立法分为两种立法模式,即分离式立法模式和合并式立法模式。前者是指将公司与合伙分别由不同的法律予以规范的立法模式,公司法只规范公司,不规范合伙;后者是指将公司与合伙统一由公司法予以规范的立法模式。
    英美法系国家对基本商事主体采用分离式的立法模式,美国立法是这一模式的典型代表。美国公司法所规范的商事主体,仅有以股东承担有限责任为基本特征之一的公司,包括开放型公司和封闭型公司两类,且以开放型公司为主。美国的非公司型商事主体,即各种形式的合伙组织,分别由不同的合伙法予以规范,如《统一合伙法》、《统一有限合伙法》、《统一有限责任公司法》等。英国公司法也只对公司进行规范,包括公众公司和私人公司,公众公司包括“股份有限,或保证有限、具有股本”的各种公司,除此之外的公司为私人公司。[11]需要说明的是,英国公司法虽然也规范无限公司,但它规范的无限公司不同于大陆法系国家公司法中的无限责任公司,前者仅指对公司“成员责任没有限定”的公司,而后者则是指对公司责任、各种主体之间的关系等有专门规则的公司。英国的合伙企业制度主要由判例规则、合伙法、有限合伙法和有关规则构成,同时又受到公司法的制约。[12]在英国,合伙不像公司,它不是法律拟制的主体,没有区别于合伙成员的法律人格。公司法规范的主要是公众公司,对无限公司的规范和涉及合伙的规则只是在特殊情况下的特例。
    大陆法系国家对基本商事主体采用合并式立法模式。大陆法系国家的公司法所规范的商事主体,不仅包括具“有限责任”特征的有限责任公司和股份公司,还包括不具有这一特征的无限公司、两合公司等。将大陆法系国家公司法中的无限公司、两合公司,与英美法系国家的合伙、有限合伙等合伙组织形态进行比较可见,虽然两者的称谓不同,立法规范的具体内容也会有所差异,但是在责任性质、运作方式上无本质的区别,如无限公司的股东与普通合伙的合伙人都承担无限连带责任;对两合公司和有限合伙而言,都是部分股东或合伙人要承担无限责任,部分股东或合伙人要承担有限责任。由此可见,实际上大陆法系国家的公司法将合伙视为不同种类的公司形式,全部予以规制。
    公司立法对基本商事主体的不同规范模式,不仅仅反映了公司法规范在主体范围、规范内容、立法体例上有明显的差异,更加重要的是,两种立法模式反映了不同的立法理念。
    在大陆法系国家合并式模式的公司立法中,公司被视为“营利性的社团法人”,其本质特征主要表现在“社团性”、“法人性”和“营利性”三个方面。“社团性”强调公司是由人集合而成的社团组织体,并以此有别于另外两类法律主体,即自然人和以财产为集合形成的财团法人;“法人性”强调公司的独立主体的人格,公司能以自身的名义进行行为,能以自身的名义承担权利义务,能以自身的名义成为诉讼当事人,能以自身财产承担法人名义下的债务,法人的财产不会成为法人成员个人的责任财产;[13]“营利性”强调公司的经济属性,以此有别于非营利性社团组织,并由此成为商事主体体系的主干构架。基于对公司概念的这种理解和认识,大陆法系国家的公司法形成了两个极为重要的理念,即“公司的责任形式”和“公司的人合性与资合性”。这两个理念极大地影响了公司法对公司法体系的构建。众所周知,公司对其债权人承担责任的形式,是大陆法系国家对公司基本形态分类的重要标准。在大陆法系国家的公司法中,各种公司均可以自身的名义享有权利承担义务,公司财产有别于公司股东(成员)个人的财产,但这对各种无限公司“不是绝对的”,无限责任股东(成员)对公司债权人直接承担责任,对无限责任公司的债权人来说,公司责任财产不仅限于公司法人财产,公司股东(成员)的个人财产也会成为公司责任财产的组成部分。[14]如果说,各种公司共同具有的社团组织的一些特性使其得以由公司法统一规范,那么各种公司对其债权人不同的责任形式,则使得公司法对各种公司分别予以规制,由此形成了大陆法系国家基本商事主体体系和公司法规范的内容构架。从理论上分析,大陆法系国家公司法中各种公司的不同责任形式,源于不同公司的人合性与资合性的差异。[15]“区别公司之属于资合抑或人合,除其组织之基础,着眼于资本之信用及股东之信用而有所不同外,尚有法人之性质有浓淡之分,就资合之公司观,企业经营与企业所有二相分离,与人合公司系企业经营、企业所有合一者不同。”[16]人合性、资合性的理念从更深层面上体现了公司社团性的特征。
    在英美法系分离式立法的公司法中,公司内涵体现出的四个特征[17]使公司明显区别于合伙组织。首先,公司股东承担有限责任,而合伙的投资人承担连带责任;其次,公司股东的权益可以自由转让,而合伙投资人的权益不能自由转让;[18]再次,公司具有法人的独立人格,而合伙是由“两个或更多的人以共同所有人的身份进行盈利性营业的联合体”,[19]不具有法人独立人格,这使得合伙不像公司那样需要缴纳法人所得税;最后也是最重要的是,公司的经营事务采用集中(专门)管理方式,股东主要通过在股东会上行使表决权来控制公司,而合伙人则直接参与合伙经营事务的管理和执行。尽管现代合伙制度融入了有限责任规则,但仍无法冲淡公司其他特征所显示的其与合伙的差异。诚然,在英美法系国家对商事主体采用分离式立法模式的原因或许主要是由于英美法系国家判例法的历史沿革所致,不像大陆法系国家有统一的商法典,得到了梳理各种商事主体、搭建商事主体立法体系的机会。但是我们仍然可以透过判例制度发展演化的痕迹和不断出现的成文法规范的内容,看到这一模式呈现的不同于合并式立法模式的公司法理念,感悟到将公司与合伙分别规范的合理性。由不同的法律分别规制公司与合伙这两类具有明显区别的基本商事主体,这为公司立法的修改完善提供了足够的便利条件,以便公司法更好地适应经济生活的发展变化,同时也使公司法的理念不断提升,进而促进公司立法的不断进步。
    与合并式立法模式中充满“责任形式”、“人合性与资合性”理念和公司社团性的核心特征不同,分离式立法模式则是凸显了“公司的独立人格”和“集中(专门)管理”等核心特征。诚然,合并式立法模式和分离式立法模式虽然都强调公司的独立性,但是两者仍是有差异的。前者强调公司的独立性,其主要功能在于为股东承担有限责任疏通路径,而后者强调确立公司完全独立的人格,其主要意义在于使公司的权益与股东的权益相分离,股东的权益(股份)可以自由转让,公司的经营事务由公司机关“集中(专门)管理”。英国公司法学者认为:“公司法不能直接建立这些群体(股东、董事和债权人)之间的法律关系,而要通过另一个法人—公司来作为它们之间的媒介。这样,董事对公司负有义务而不是对股东负有义务;股东对公司享有权利而不是对董事享有权利。”[20]如果说合并模式的公司立法展示的是公司社团性所蕴含的人与人的联合途径、合作方式的话,那么分离模式的公司立法则倡导的是以公司经营事务集中(专门)管理、股份自由转让等为特征的财产运作方式和彻底的公司独立人格。
    三、我国公司立法发展方向之把握
    公司法对基本商事主体立法的两种不同模式,各有利弊。英美法系国家采用分离式立法模式的优点主要是:第一,对公司和合伙这两大类商事主体分别由公司法和合伙法规范,能更好地把握不同立法的法理基础,更好地规范不同商事主体内部组织结构及成员之间的相互关系,使立法更显科学性和合理性;第二,采用分离式立法,便于立法针对具体商事主体的特性进行全面、详尽的规范,使立法更具有针对性,更利于法律规范在司法实践中的准确适用;第三,有利于立法的发展完善,因为对不同商事主体的专门立法,会使立法者更加关注这一主体对现实经济生活要求的适应性,以便于及时发现问题与解决问题,进而发展、完善立法。当然,这种立法模式也有弊端:其一,商事主体的共性难以体现;其二,有可能导致立法的重复;其三,不便于疏通不同商事主体相互转换的法律路径。
    大陆法系国家对基本商事主体采用合并式立法模式,其优点主要是:第一,能较好地反映基本商事主体的共性,并节省立法资源;第二,为基本商事主体之间相互转换提供了必要的法律通道;第三,有利于构建完整的商事主体体系,发展商事主体法学理论研究。然而,与分离式立法模式相比较,合并式立法模式在以下方面尚显劣势:第一,未像分离式立法模式那样充分注意到公司的财产运作方式,对有限公司类商事主体与无限公司(合伙)类商事主体之间核心特性的区别彰显不够,对有限责任公司和股份有限公司特性的区别更是欠佳;第二,由于合并式立法将各种商事主体统一归入公司法,在司法实践中显然不如分离式立法所提供的专门法律规范适用便捷;如果立法技术运用得不周密,还有可能给准确适用法律增加难度。
    国外关于基本商事主体的不同立法模式之利弊启示我们,对基本商事主体的立法没有唯一标准或模式可以遵循。因此,不能将本国的立法削足适履般地硬套某种模式,而应当立足本国实情之需,善取相关立法模式之优。在这方面,日本2005年的《公司法》当可推崇。该法将公司分为股份公司和持份公司两大类,股份公司包括上市的股份公司和不上市的股份公司,持份公司包括合同公司、无限公司和两合公司。这一立法体例在形式上延续了大陆法系国家普遍采用的合并式立法模式,但在内容上吸取了英美法系国家通常采用的分离式立法模式的精神内涵,较好地融合了两种立法模式的优点。从世界范围来看,日本公司立法反映了公司法对基本商事主体规范的新动向。
    我国对基本商事主体的立法,[21]既深受大陆法系商事主体立法理念的影响,又有英美法系对商事主体规范的某些影子。一方面,在商事主体立法的理念上,我国法律将公司与合伙的区别标准主要定位在对外承担责任形式方面,这显然体现了大陆法系商事主体理念;另一方面,我国法律将公司与合伙分别由公司法和合伙企业法予以规范,并只赋予公司独立的法人资格,而将合伙划为非法人的商事主体范畴,在此可以看到英美法系的分离式立法模式的影子。显然,我国对基本商事主体的立法不想拘泥于两大法系采用的分离式立法模式或合并式立法模式的束缚,试图在立法中注入我国自己的商事主体理念,构建适合我国国情的基本商事主体的体系框架。然而可惜的是,我国立法接受了大陆法系以责任形式为区分基本商事主体类型主要标准的做法,却没有吸纳大陆法系国家对商事主体合并立法的合理性因素,阻断了两类主体变通的路径;我国立法将公司与合伙分别由公司法和合伙企业法予以规制,这在形式上更接近于英美法系的分离式立法模式,不过在立法内容上仍受大陆法系理念的主导,以责任形式为区分商事主体的主要标准,没有接受英美法系立法对商事主体分类的核心观念,没有充分认识到投资者对投资财产是否直接控制之因素对划分商事主体类型的重要意义,致使我国的公司立法淡化了有限责任公司与股份有限公司各自不同的特质,对有限责任公司与股份有限公司的组织机构及职权配置几乎一致不二。[22]
    基于对上述不同立法模式所蕴含法理的分析和对不同立法模式的利弊揭示,笔者认为,我国公司立法应当从以下几个方面把握其发展方向。
    第一,积极发挥单行立法的优势,以公司立法的完善促进基本商事主体体系的合理化发展。虽然大陆法系国家采用了合并式立法,由公司法对各类商事主体统一规制,有利于基本商事主体体系的制度建设,日本2005年的公司立法也为合并式立法的改良起到了极具方向性的范式作用,但是合并式立法模式不应当是我国公司立法发展方向的选择。这是因为我国目前已经制定了《公司法》和《合伙企业法》,这两部法律在2005年和2007年修改后更加丰富了具体的商事主体种类,并且构成了我国基本商事主体立法的基本框架。无论我国将来是否制定商法典或商事通则,恐怕都难以取消或合并这两部法律。即使我国制定商法典或商事通则,对基本商事主体的法律规制重任也将主要由单行立法来担当。其实,从世界商事立法的发展趋势看,实质性商事法律的比重日益加重,单行立法的作用更加突出。单行立法具有灵活性、针对性、适应性、便于进化等优势。应积极发挥单行立法的优势,使其应对多变的政策调整适时作出修正,以有利于我国商事主体立法的不断进步和完善。
    稍加观察分析便可看出,随着2007年《合伙企业法》修改和增加了有限合伙、特别普通合伙的规定,丰富了合伙类商事主体的“品种”,公司法在基本商事主体制度建设中的弊端就更为凸显。其一,有限责任公司与股份有限公司都显现了股东的有限责任而难以展示在运作机制方面的特性,两种缺乏明显特性的主体,不可能在商事主体体系中体现自己所具有的独特功能和价值。其二,有限责任公司立法理念混乱。公司法对有限责任公司的规制体现了“两权分离”的思路,股东只能通过参加股东会行使表决权来体现其对公司的间接管理,这与股份有限公司的运作规则没有质的区别;可是在《中外合资经营企业法》中,采取有限责任公司组织形式的中外合资经营企业则是由中外合资双方共同出资、共同经营的企业。同样是有限责任公司形态的商事主体,在两部不同的法律中呈现了两种不同的运作模式,这是统一法制国家不应当出现的现象。毫无疑问,我国公司立法应当充分区别有限责任公司与股份有限公司各自所固有的核心特质,积极吸取分离式立法模式中的优质养分,促进我国基本商事主体体系的合理化发展。
    第二,重新审视公司运作的法理基础,突出不同种类公司的核心特征以完善公司立法结构。我国有关基本商事主体的现行立法注重商事主体对其债权人承担责任的形式,将“责任形式”与独立法人资格联系起来,这使得有限责任公司以其“有限责任”和“法人资格”的特征显著地区别于合伙企业;但与此同时,也使其与同样具有“有限责任”和“法人资格”特征的股份有限公司混淆在一起。有限责任公司与股份有限公司在公司财产运作机制方面的不同特性被我国公司立法忽略了。十分明显,我国现行公司法反映了立法对商事主体外部关系的重视,强调对商事主体相对人权利的保护,但是公司法仅强调这一点是不够的。公司立法不能因为重视对公司外部关系的规范而削弱了对公司内部关系的规范,不能因为重视对公司债权人权益的保护而忽略了对投资者股东权益的保护。
    实际上,公司法作为最重要的规范基本商事主体的法律,其基本任务就是要为投资人合作关系的有效形成与维系提供法律保障,并为投资财产的有效运作提供法律保障。由于公司是基于股东投资形成的组织体,所以在公司内部既有成员之间、机构之间的“主体关系”,又有股份财产和公司法人财产之间的“财产关系”。尽管“主体关系”以契约理论为基础,但是股份财产和公司法人财产之间的“财产关系”对“主体关系”的作用也是万万不能忽视的。毫无疑问,虽然股东将其财产投资于公司即失去了对该财产的所有权,但是如果法律不能为股东提供使其对所投资财产有效控制的方法或途径,不能为股东提供投资获利的制度保障,就会打消股东的投资积极性。正是基于这一缘由,英美法系国家的相关立法根据投资者对投资财产控制状况的不同,分别采用不同的立法规范,以不同的方式来保护投资者的利益,由此形成了分离式立法模式。公司法所规制的公司主要是公众公司或开放型公司(私公司或封闭型公司只是特例),而这两种公司的股东都不直接控制公司。与此相对应的是,各种合伙组织的合伙人“共同出资”、“共同经营”,直接控制合伙组织。英美法系国家公司法的相关理念值得我国立法借鉴。
    从商事主体内部关系来看,合伙人(或无限责任公司股东)应当直接参与公司经营管理,股份有限公司股东应当间接参与公司的经营管理,这些都是无可非议的,那么有限责任公司的股东应当不应当也像股份有限公司的股东那样间接参与公司的经营管理呢?笔者认为只能予以否定的回答。这是因为公司资产运作中的“投资者所有权与经营管理权的分离”需要具备两个最基本的条件,即经济力量的集中和股份的分散。[23]“伴随着经济力量的集中,股权变得越来越分散;且后者产生于前者,并使前者成为可能。这反过来又使财富的性质发生了根本变化—使个人与其财富的关系、财富的价值以及财产本身的性质发生了根本的变化。”[24]两权分离只是这种变化的表现方式。显然,对有限责任公司来说,不具备施行“两权分离”经营管理模式的起码条件。另外,从公司资本的结构关系分析来看,股份公司的资本由股份构成。以有价证券表示的、代表相等金额的股份,[25]不仅表明了股份持有者的法律地位,也说明股份是一种可自由流通的财产形态。基于股份所构成的公司资本之上的公司治理结构,自然应当是一种两权分离的权利配置。而有限责任公司的资本是由股东的出资份额构成,出资份额缺少有价证券所需要的股本内涵,不能形成自由流通的财产形态。有限责任公司的出资份额,在本质上表现的是投资者之间基于合同的约定而形成的一种“共同出资、共同经营”的人合性商事主体关系。因此,有限责任公司股东应当能够直接参与公司经营管理。
    综上可见,有限责任公司与股份有限公司虽然都有“股东承担有限责任形式”的特征,但两者在财产结构、公司运作机制、股东权益内涵等诸多方面有着明显的不同。我国现行公司法未能足以体现两者的差异,未能充分尊重两者在财产运作机制上的不同特性。那么该如何修正现行公司法的缺憾呢?笔者认为,我国公司法对此既不能采用大陆法系合并式的立法模式,或借鉴日本公司法将公司分为股份公司和持份公司两大类型的做法,因为我国已经形成了分离式的立法结构,公司立法难以容纳合伙(无限责任公司);也不能按英美法系分离式的立法模式,转而采用以股份公司为主导的立法体例,因为我国有限责任公司的大量存在以及相应的法制环境和社会经济生活都需要公司法为有限责任公司提供必需的法律支持。基于我国的实际情况,公司立法发展的走向只能是改良现行公司法,按照有限责任公司和股份有限公司两者核心特征的不同分别予以规制,由此完善公司法的体系结构。
    第三,疏通不同种类的公司之间、公司与合伙企业之间的转换路径,为降低基本商事主体形态转换的成本提供法律支持。基本商事主体的形态转换实质上是资本运作方式的变化,体现了投资者运用财产行为意志的变化。疏通基本商事主体形态转换的法律路径,具有以下极为重要的意义:一是有利于减少社会经济发展的成本。显然,在基本商事主体形态转换的法律路径不畅通的情况下,基本商事主体形态的转换只能通过解散和新设两个程序来实现,而这种“解散+新设”方式的成本支出,肯定要比单一转换路径的成本支出要多。二是有利于更充分体现投资者的意志。先进的法律应当是更有效地释放主体的意志。对主体意志的尊重程度如何,反映了法律的先进性和文明的水平。三是反映现代资本市场发展的需要。从经济层面来看,基本商事主体形态的转换会带来社会资本的流动与重组。基本商事主体形态的转换是市场经济活动的自然现象,这在本质上是价值规律的反映。因此,立法应当积极地对待这种现象,为其疏通法律路径。
    那么,我国应当如何疏通基本商事主体形态转换的法律路径呢?显然,英美法系的路子是行不通的,大陆法系国家商法典或合并式的公司立法模式也不适合我国的国情。笔者认为,对此我国或许有两个出路:一是在各相关单行立法中予以规定;二是采用专门立法规定的方式。
    【注释】
    [1]参见范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第31页;顾功耘主编:《商法教程》第2版,上海人民出版社、北京大学出版社2006年版,第35 ~36页;覃有土主编:《商法学》,中国政法大学出版社2006年修订版,第19 ~ 22页。
    [2]参见任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第158~159页。
    [3]1807年《法国商法典》第一编“商事总则”包括商人的法律地位、商业账簿、公司的法律地位及其经营方式、证券交易、商事买卖、票据和经纪人等内容。
    [4]德国商法典有新旧之分。旧商法典于1861年颁布。新商法是1897年5月10日颁布、1900年1月1日生效的《德意志帝国商法典》,几经修改大部分内容至今仍然有效。
    [5]由日本政府聘请的德国人海尔曼·罗思起草的《日本商法典》,于1890年经元老院讨论通过颁布,虽然在1891年1月1日生效,但主张延期实施和即行实施的两派的激烈争论一直未停。为摆脱争论,日本对该商法典进行改正,形成了1899年实施的至今有效的《日本商法典》。
    [6]董安生主编:《新编英国商法》,复旦大学出版社2009年版,前言。
    [7][美]哈罗德. J·伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年版,第416页。
    [8]参见宋永新:《美国非公司型企业法》,社会科学文献出版社2000年版,第22 ~ 26页。
    [9]叶林、叶敏:《<合伙企业法>的定位与法律协调》,《国家检察官学院学报》2006年第4期。
    [10]传统公司法对公司概念的经典解释为“依法设立的以营利为目的的社团法人”。在国外传统的“法人”概念并不与社团成员的有限责任相联系,而与社团的独立名义、独立意思、独立行为相联系。
    [11]参见英国2006年《公司法》第4条。
    [12]同前注[6],董安生主编书,第149页。
    [13]参见[日]末永敏和:《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年版,第8页;柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第2~7页;[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第30 ~ 34页。
    [14]同上注,末永敏和书,第9页。
    [15]参见沈贵明:《公司法教程》,法律出版社2007年版,第69~70页。
    [16]武忆舟:《公司法论》修订本,作者1970年自版,第36页。
    [17]英美法系国家公司法理论认为,投资人的有限责任、投资人权益(或股份)的自由转让、法人的独立人格和公司事务的集中管理是公司的基本特征(参见[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平、林长远、徐庆恒译,工商出版社1999年版,第2页;[英]保罗·戴维斯:《英国公司法精要》,樊云慧译,法律出版社2007年版,第10页)。关于公司与合伙的区别,克拉克在《公司法则》第4~15页有专门论述。
    [18]同上注,罗伯特·C·克拉克书,第8页。
    [19]1914年美国《统一合伙法》第6条第1项。
    [20]同前注[17],保罗·戴维斯书,第11~12页。
    [21]我国虽然没有商法典,但是存在实质性商法。“实质商法是指在一个国家中,不存在以商法命名的商事法典,仅仅存在着一系列单行法规,而有关商事交易中的一般原则,主要被归纳于民法典中。”参见范健:《论我国商事立法的体系化》,《清华法学》2008年第4期。
    [22]参见我国《公司法》第38条、第46条、第47条、第50条、第53条、第54条、第55条、第100条、第109条、第114条、第118条、第119条。
    [23]参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年版,第一篇第三章、第四章。
    [24]同上注,第56页。
    [25]参见王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年版,第222 ~ 224页。