地票交易的地役权属性论

admin 发表于 2013-03-19 19:01 | 阅读

【作者】黄忠  【文章出处】《法学》2013年第6期
【内容提要】对地票交易法律属性的科学解答关涉地票交易的合法性及前途,甚为重要。现有解释要么将此问题与地票交易的产生背景或经济动因相混淆,要么缺乏现行法依据,均不足采。地票在产生前,其被包含于宅基地使用权或集体建设用地使用权中,在落地后,其被城镇建设用地使用权所吸附,均无独立性,故理论上需要解释的是地票交易的法律属性。基于《物权法》的相关规定,宜将地票交易纳入地役权范畴。这一解释不仅明确了地票交易的用益物权属性,有助于化解地票交易的合法性疑问,同时也为实践中关于地票的登记以及转让、抵押等问题在《物权法》层面找到了一个解决方案,有利于进一步深化地票交易制度的改革。
【关键词】地票交易;土地发展权;地役权;行政许可
【作者简介】西南政法大学副教授。
   
    【正文】
    发端于成渝两地的地票交易制度无疑是农村集体建设用地市场化改革进程中的一项大胆尝试。自2008年底重庆农村土地交易所进行国内首场地票交易以来,地票交易这一制度创新引起了学界和政府的高度关注,并被认为是创新农村集体建设用地制度,推进征地制度改革,维护和实现农民土地权益的一项有益探索。[1] 从形式上看,地票交易的对象是建设用地指标,[2]按照《重庆农村土地交易所管理暂行办法》(渝府发[2008]127)第18条的规定,所谓的建设用地指标是指农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等农村集体建设用地复垦为耕地后,可用于建设的用地指标。但在农地非农化开发指令性配额的管理体制下,建设用地指标的产生依附于行政权,因此对这一基于行政权力而生的指标进行交易是否合法就颇有疑问,比如“三农问题”专家陈锡文同志就因为在法律上找不到“地票”这个概念,而担心地票交易这一制度创新涉嫌违法。[3]可见,若要深化地票交易制度改革,就必须在理论上对地票交易的法律属性这一前提性问题予以解答,否则不仅会影响地票交易的具体操作,甚至会从根本上动摇地票交易的合法性。
    一、地票交易之法律属性评析
    在国内关于地票交易制度的有限文献中,并无专门涉及地票交易法律属性的论述。但就其历史沿革而言,由于地票交易其实是对城乡建设用地增减挂钩做法的新发展,[4]因此对于地票交易法律属性的讨论可以追溯到关于城乡建设用地增减挂钩制度的相关阐释。总结相关文献,可以发现,目前对此问题的认识主要有以下四种观点。
    1.转移支付说。该观点认为,城乡建设用地增减挂钩制度可以使农民的居住条件得到改善,而农民集中居住区和公共配套设施的建设资金又来源于政府的土地出让收益,因此农民经由城乡建设用地增减挂钩或地票交易所获得的收益,其实是地方政府从土地出让收益中的转移支付。在成都地票交易操作过程中,曾有过要求房地产开发企业以“持票准入”方式参与竞买国有经营性建设用地的方案,[5]针对该方案存在的问题,有人提出解决“持票准入”风险的一个简单办法就是由政府从土地出让收益中规定一个比例或数额,将一部分出让收益直接划入农村统筹发展基金,用以支持新农村建设。[6]其体现的解决思路就是转移支付。
    2.级差地租说。该观点认为地票交易的本质就是通过集体建设用地与城镇建设用地的远距离、大范围置换,借由级差地租收益来提升偏远农村的土地价值,实现城市反哺农村的目的。周其仁教授曾强调成都城乡建设用地增减挂钩制度的基础就是土地级差地租。[7]申言之,由于工业化和城镇化的需要,城市周边的土地虽有巨大的增值空间, 但因城市没有相应的建设用地指标, 所以不能直接把这些农用地变成建设用地;而偏远农村有大量的建设用地,却没有多少增值的空间。而所谓城乡建设用地增减挂钩就是在国家既定的建设用地指标之外,将城市周边的农用地改变为建设用地,政府将其土地出让金的一部分用于偏远农村的旧村改造,使分散居住的农民集中到新建的楼群,并将节省出来的相应建设用地复垦为耕地,以实现地区内部的“占补平衡”.[8]
    3.“中心-外围”说。“中心-外围”理论是首先由阿根廷经济学家劳尔·普雷维什于20世纪40年代提出的。20世纪60年代,美国学者弗里德曼将其引入了区域经济学。他认为,任何区域系统均由中心和外围两个子系统组成。所谓中心区是指社会经济活动的聚集区,这类区域工业发达,技术水平高,资本集中,人口密集,经济增长速度快。而围绕前述中心区分布并受其影响的区域则被称为外围区。由于外围(落后地区)相对于中心(发达地区)而言,处于依附地位且缺乏经济自主,从而会出现空间上的二元结构,并随时间推移而不断强化。不过,政府的作用和区际人口的迁移也会影响要素的流向,并且随着市场的扩大、交通条件的改善和城市化的加快,中心与外围的界限将会逐步消失,即最终区域经济的持续增长会推动空间经济逐渐向一体化方向发展。[9]有学者将该理论应用于地票交易的解释时指出,一方面,中心聚集经济效应使得城镇建设用地的级差地租远高于外围地区的级差地租;另一方面,政府通过行政手段或市场调节方式引导区域经济一体化,即允许建设用地指标的跨区域配置,从而不但可以提高土地的整体利用效率,而且还可以让外围地区获得建设用地指标转让的收益,达到中心向外围的辐射效应,最终实现区域经济的一体化发展。[10]
    4.土地发展权交易说。该观点认为地票的本质是土地发展权。[11]不论是地票交易,还是城乡建设用地增减挂钩,其指标的产生都是农村集体或农民将其建设用地复垦为耕地后转化而来的。在此,农村土地的用途发生了变化:对于复垦的集体和农民而言,其土地由相对值钱的建设用地变为不太值钱的耕地,其土地发展权潜在收益发生变化,他们放弃了这部分发展权,并通过地票交易的方式,收回其土地发展权收益;而对于地票的竞购方而言,在地票落地时,便可以将不太值钱的农用地变为值钱的建设用地。[12]可见,地票交易其实是土地发展权的交易。
    笔者认为,在界定地票交易的法律属性时,必须要将对地票交易性质的解释与对地票交易的产生背景和经济动因等问题的回答区分开来。换言之,界定地票交易性质所需回答的应该是当事人交易的法权模式的问题,而不是地票交易为什么会产生以及为什么能达成的问题。因此,地票交易的性质问题应当关注的是地票交易当事人权利属性的分析。就此而言,“中心-外围”说只是对地票产生背景的解释,却并未涉及对地票交易本身的界定。换言之,“中心-外围”说至多能回答地票交易为什么能产生的问题。与此类似,级差地租说也未能解释地票交易的法律属性,而仅仅是对地票交易之经济动因的分析,其所能回答的也只是地票交易为何能够达成的问题。此外,地票交易的结果虽然会出现将城市土地出让收益的一部分转移到偏远农村分享的后果,但由此来解释地票交易本身的性质却并不恰当,因为转移支付说只是对地票交易结果的描述,尚未明确地票交易本身的法律属性,且转移支付说存在政府主导的倾向,与地票交易所内含的市场化目标存在冲突。[13]因此,以转移支付说来解释地票交易的性质亦不妥当。
    相较而言,土地发展权交易说的解释具有相当的合理性。土地发展权交易理论源于美国,其是指将一块土地进行非农开发的权利通过市场机制转移到另一块土地。[14]从地票交易的主体来看,其也存在申让方与竞购方,这与土地发展权交易中的“出让方”(转移地区)和“受让方”(接受地区)类似;而地票交易的结果则类似于土地发展权交易中的发展潜能从农业用地转移到了房地产开发用地上;此外,地票交易也需要类似于土地发展权交易中“受让方”对“出让方”的补偿,因此在理论上似乎可以将地票交易解释为土地发展权的交易。
    但需要注意的是,由于在我国现行法中并无土地发展权的明确规定,[15]因此就现行法而言,以土地发展权来解释地票交易似无理据。其实,进一步分析后甚至还可发现,在我国现行法上,所谓的土地发展权其实是归属于国家的。[16]因此如果将地票交易解释为土地发展权的交易,那么地票交易的主体就应当是国家与农民或农村集体经济组织,其价款也应由国家支付,但这显然与地票交易的实际情况和发展方向都不相符。目前,参加地票竞买的主要是企业法人,甚至是自然人,而国家或地方政府却均未直接涉足。此外,尤需强调的是,如果认为地票交易是国家与农民或农村集体经济组织之间的交易,那么极易会为地方政府“强行”进行土地发展权的转移,进而“合法”地启动征地程序提供不当的激励——在地票交易出现前,地方政府的土地征收尚且要受到建设用地指标的限制,但因地票交易的出现,地方政府就可以经由地票交易获得更充裕的建设用地指标,因此就可能会启动更大规模的征地,这无疑会进一步强化地方政府垄断土地增值收益的非均衡的利益分配模式。[17]所以说,将地票交易定性为土地发展权交易不仅于法无据,而且还存在重大风险,不值采纳。
    二、地票是一项可以单独交易的权利
    自逻辑而言,辨析地票交易法律属性的前提是承认地票的独立性及其交易的合法性。申言之,若地票本身并不具有独立性,而是被包含在其他权利当中,那么就没有必要讨论地票交易的法律属性问题;而若地票交易在法律上并不正当,自然也同样会使本文的讨论失去意义。所以需要先就地票的独立性及其交易的合法性问题展开分析。
    (一)地票的相对独立性
    如前所述,就原理而言,地票交易与城乡建设用地增减挂钩的做法具有相似性,其所置换的均是建设用地指标。[18]而建设用地指标所隐含的实际效用就是可以对农用地的用途进行改变,从地票竞购方角度来看,其通过地票交易所获得的其实就是可以改变土地用途,进行非农建设的权利,而地票申让方通过地票交易所让渡的则是其原本享有的进行非农建设的权利。通常来说,土地究竟作何用途应当是土地权利人(所有权人或用益物权人)的自由,因此土地的具体用途类型原则上应当被包含于土地所有权或用益物权的权利之内,并当然地被作为土地所有权或用益物权的一项内容来看待,而不具有独立的讨论意义。[19]就地票而言,在开展地票交易之前,地票所隐含的进行非农建设的权利其实也是被农村集体建设用地使用权所吸收的。但是,由于我国实行了严格的土地用途管制,因此就某一具体地块的用途而言,并非能由土地所有权人或用益物权人所任意确定。《农村土地承包法》第17条还明确将“维持土地的农业用途,不得用于非农建设”明确规定为承包方的一项法定义务。因此,就某一具体地块而言,其是否具有非农建设的权利并非当然,而要对农用地进行非农开发建设就需事先获得为非农建设的权利。此时,“为非农建设”的权利已与农用地发生了分离。
    实际上,现行《土地管理法》基于“切实保护耕地”的立法目的,已经规定了一套具有明显计划配置特征的土地用途管制制度,并且通过土地利用总体规划和年度土地利用计划制度,将控制性指标层层分解到基层,甚至确定了每块土地的用途。[20]具体而言,我国现行农地非农化开发管理模式主要表现为对建设占用耕地量、补充耕地量以及基本农田保护任务等三类指标的控制性管理。其中,以建设占用耕地为主要形式的新增建设用地指标构成我国对农地非农化开发进行管制的最主要政策工具。[21]正是由于在土地用途管制政策下,农用地转为非农建设用地需要预先获得新增建设用地指标,并且这一指标已经不再被当然地包含在土地的所有权和用益物权之内,因此所谓的地票(建设用地指标)就完全可以从宅基地使用权或集体建设用地使用权中独立出来,进而成为一项具有相对独立意义的权利。
    当然,如果不进行地票交易,那么该指标就会因为被宅基地使用权或集体建设用地使用权所吸收而一直隐而不现。比如在宅基地使用权或集体建设用地使用权的直接流转中就无需涉及地票交易问题,因为指标已经为前者所包含了。但由于《土地管理法》第43条规定,除乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设可以申请使用集体建设用地以外,任何单位和个人进行建设需要使用土地的,都必须依法申请使用城市国有建设用地。因此,目前一些地方试行的宅基地使用权或集体建设用地使用权直接“入市”交易的做法其实都是有悖于现行法的,而要盘活闲置的农村集体建设用地,使农民获得相应的土地增值收益,有必要让地票(建设用地指标)从宅基地使用权或集体建设用地使用权等用益物权中独立出来,单独进行交易。
    (二)地票的可交易性
    由于当前我国农地非农化开发管理实行的是指令性配额体制,因此至少在目前,新增建设用地指标其实是源于行政权力而生的。[22]既然建设用地指标的产生与行政权有关,因此就势必面临建设用地指标或者说地票是否能够交易的质疑。[23]按照《行政许可法》的规定,我国原则上是禁止对行政许可证、配额、指标等进行交易的。[24]《刑法》第225条也专门对此予以了规制。不过,需要注意的是,在实践中,对包括行政许可证在内的基于行政权力而生的“权利”进行交易却并不少见,典型的如排污权交易[25]、出租车经营许可证交易[26]、纺织品配额交易[27]等。上述现象的出现,迫使人们要认真去反思行政许可一概不得转让的合理性。从经济角度来看,行政许可实际上是对资源的一种配置手段,其采取的是计划性的模式。[28]以新增建设用地指标的配置而言,根据《土地管理法》的规定,城市新增建设用地计划指标被纳入土地利用年度计划,每年先由国土资源部上报国务院确定了全国总量后,再从中央到地方进行层层下达、分解。
    考虑到我国耕地资源稀缺以及现实中屡禁不止的耕地乱占现象,中央政府采取上述政策的初衷是完全可以理解的,但这种计划管理体制也确实存在诸多弊病。[29]一是中央及省级政府在对根据下级政府上报的用地需求进行建设用地和耕地占用指标分解时,因为存在信息不对称,所以必然会导致“管制时滞”的问题;[30]二是行贿和腐化会造成管制者被“俘获”,使得决策偏离公共利益的目标;三是可能会产生较高的交易成本,这些成本源于土地利用总体规划的编制与修订、监督和检查以及上下级政府之间的博弈等。由于管制成本是显性支出,而耕地保护是隐性效益和未来效益,因而基于对显性效益和时间的偏好就可能会阻滞土地用途管制在耕地保护中作用的发挥。[31]总之,信息不对称的存在,加上不同级别乃至同级但不同区域间政府机构的政治博弈,必将导致“不患寡而患不均”的结果:只有那些能够保持所谓不同区域的“发展权利公平”,但因不同区域用地效率差异而必然缺乏配置效率的土地利用指标分配方案才能最终获得通过。[32]
    但是随着社会经济的发展,上述刚性化的计划分配模式无疑会引发很多矛盾,尤其是工业化和城市化先行地区的建设用地供需缺口不断增大,用地矛盾日益凸显。比如按照《广东省土地利用总体规划(1997-2020)》的规定,广东省到2010年的建设用地控制规模是2373.9万亩,但早在2006年该用地指标就已全部用完。[33]实际上,在市场经济条件下,土地需求由市场导向而生,不要说中央政府,即使是直接面对用地者的县、市级地方政府,也很难准确预测未来多年的建设用地需求。因此严格按计划指标供给建设用地的结果必然是苦乐不均。[34]实证研究也表明,我国现行的区域新增建设用地配置模式与土地竞争力之间呈低度正相关,即与土地利用效益的相关度并不大。[35]这说明现行的刚性计划模式与经济发展趋势并不协调,导致用地需求量较大的经济发达地区建设用地指标不足,而经济发展较慢、用地需求较小地区建设用地指标出现富余的悖论,从而极大地影响了我国经济社会的发展。[36]
    在土地利用规划既定的前提下,对于地方政府而言,用地指标成为一种异常稀缺的资源,并极大地约束着工业化、城市化发展的速度和规模,因此如何获得更多用地指标就成为地方政府的一项重要任务。实践中,地方政府在面临用地指标不足时一般有两种选择,一是先斩后奏,违规操作,也即在没有指标的情况下先占地建设了再说;二是向别的地区购买富余指标。[37]前一做法明显违法,应予取缔;而后一做法则要以其他地区存在富余指标为前提,但在全国31个省(区、市)都反映用地指标不足的背景下,[38]这一选择的可行性就颇成疑问。而且依靠现有的计划分配模式,实际上依然要承受利益驱动下建设用地占地的压力,因此理论上,一直有见解认为应当从努力提高耕地利用的比较效益着手,将土地损失的外部成本“内部化”,提高对占地者的补偿,着重依靠市场机制的经济杠杆来自发调节建设用地占地的问题。[39]就此而言,成渝的地票交易无疑为其提供了一条合乎市场机制的新路径,即先将农村闲置建设用地复垦成耕地,然后通过市场将腾出来的建设用地指标置换用于解决城镇用地指标短缺的问题。地票交易这一方案之所以可行,其实是由目前我国城乡建设用地结构上的严重失衡所决定的——我国农村的建设用地总量是城市的4.6倍,因此亟需经由地票交易制度来逐步优化城乡建设用地的布局。
    其实,作为一个拥有13亿人口而人均耕地不到世界平均水平一半的大国,中央政府基于粮食安全考虑而大力强化耕地保护政策是完全正当的,而且对土地进行规划和分区管制的做法在西方国家也都存在。[40]但像中国这样层层设置多达三种指令性指标(“土地利用规划和计划指标”、“基本农田保护”和“占补平衡”)来极为细致地规定每个地区年度建设用地量和用地空间布局的计划管理模式却甚为少见。换言之,即使我们赞同需强化耕地保护的观点,也并不意味着就必须否定市场机制的作用。实践也已证明,仅靠既有的计划行政手段,虽然各级国土管理部门消耗了大量人力、物力和财力进行各种监督,但当建设用地指标计划配置与市场需求出现不平衡时,地方利益驱动和中央-地方之间天然存在的信息不对称必然会导致监管失灵和土地违法现象丛生的后果。[41]因此,问题的关键并不在于要不要保护耕地,而是在于如何通过增加计划弹性、引入市场机制等制度创新在城市建设和耕地保护之间保持均衡。事实上,在上一轮土地规划开始执行后不久,我国很多发达省份为解决建设用地指标不足的问题就已经进行了一些改革。而考察1998年以来地方政府有关土地利用方面的政策创新,有一个现象非常值得注意,那就是各地政府在寻求突破中央政府对耕地非农化限制的方式中都无一例外地引入了市场化的机制。[42]
    从一定意义上讲,我国“双轨制”经济的改革之所以能够成功,其关键也是在于放开了对生产要素的限额配置,最终转型到社会主义市场经济体制,从而实现了我国经济持续稳定的增长。同样,土地是一种生产要素,以土地利用年度计划对其实施严格的限制也并无必要。因此,取消土地利用年度计划,以土地利用总体规划对建设用地配置进行宏观调控,并引入市场机制作为适度调节的配置手段将有利于建设用地配置效率的提升,并且通过用途分区管制和耕地占补平衡政策落实耕地保护任务在经济上也更具效益。[43]可见,在总量控制的前提下,如果在建设用地指标的配置上引入市场交易,不仅不会影响保护耕地目的的达成,反而有助于实现城乡土地资源的优化配置,达到“物尽其用”的目标。
    三、地票交易有助于优化我国城乡建设用地布局
    由于地票交易的实质是一种改变土地用途权利的交易,即通过将宅基地使用权或集体建设用地使用权转变为土地承包经营权,还原了耕地的初始状态,然后再将对此耕地进行非农开发的权利通过地票交易方式与城市用地者进行交换。于是,权利接受区(一般是城市)就可以获得比原来更高的开发强度,而权利发送区(农村)在转让了地票之后,其土地就会受到严格的开发限制交易制度的发展,经营性用地将不再使用国家下拨的建设用地计划指标,而这些计划指标将用于基础设施、工业园区等公益性用地。 土地地票的设计,实际上是参照国土资源部2008年出台的《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》,“本办法所称城乡建设用地增减挂钩是指依据土地利用总体规划,将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)等面积共同组成建新拆旧项目区,通过建新拆旧和土地整理复垦等措施,在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上,最终实现增加耕地有效面积,提高耕地质量,节约集约利用建设用地,城乡用地布局更合理的目标”[②].但是又有不同,重庆模式的重点在四个方面,一是促进城市建设用地增加与农村建设用地减少挂钩,确保城乡建设用地总量不增加、耕地总量不减少;二是促进城市反哺农村、发达地区支持落后地区;三是坚持国家土地制度,依法保障农民的占有、使用、收益等权利;四是激活城乡要素市场,完善城乡土地市场体系。重庆模式的新意在于在“城市建设用地增加与农村建设用地减少挂钩”实验中,先“复耕”,再竞卖“指标”,实现土地增值收益社会化,而不是“先占后补”. (二)土地地票交易的程序设计 在《暂行办法》对整个土地地票交易制度规定当中,程序设计是其重点之一。处处体现保护耕地、保障农民权益的宗旨。首先,严格限定申报土地地票的条件。按照《暂行办法》的规定,地票产生必须存在四个前提,以避免出现违法复垦、征地的情况出现。第一是申请农村建设用地复垦,必须提交该土地的权属证明、土地勘测定界报告、土地利用现状图、土地分类面积汇总表,以防止谎报土地的情况;第二是凡农村集体经济组织申请农村建设用地土地复垦,必须经三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意,防止农村集体经济组织的利益受到损害;第三是凡农户申请宅基地复垦,必须有其它稳定居所,有稳定生活来源,而且有所在农村集体经济组织同意复垦的书面材料,避免宅基地复垦交易后出现农民生活困难、流离失所的问题;第四是凡法人或其他组织申请农村建设用地复垦,必须提交土地所在农村集体经济组织同意复垦的书面材料。其次,土地地票指标产生必须严格按照以下四个程序进行:第一,由直辖市国土资源行政主管部门依据土地利用总体规划、城镇规划,编制相关专项规划,经直辖市政府批准后实施;第二,由农村土地权利人向区县国土资源行政主管部门提出土地复垦立项申请,经批准后复垦所立项的土地;第三,在土地复垦完毕后,复垦方向区县国土资源行政主管部门提出农村土地复垦质量验收申请;第四,区县国土资源行政主管部门按规定组织验收,验收合格后,按照重庆市土地复垦有关规定,向市国土资源行政主管部门申请确认,并由其核发地票。地票产生程序重点突出土地地票指标必须在土地利用规划之内以及权属清晰明确。最后,对地票指标交易规则作了明确的规定。第一,地票验收合格之后,申让方持土地指标凭证,向农村土地交易所提出交易申请,也可以委托代理机构申请;第二,农村土地交易所对申让方进行资格条件审查后,将审查合格的待交易土地指标纳入信息库,并及时向社会公布。第三,一切农村集体经济组织、法人或其他组织以及具有独立民事能力的自然人,均可以在农村土地交易所公开竞购指标。 土地地票交易具体程序可概括如下:第一,复垦。将闲置的农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和农村公益事业用地等农村集体建设用地,进行专业复垦,验收。经土地管理部门严格验收后,腾出的建设用地指标,由市土地行政主管部门向土地使用权人发给相应面积的“地票”;第二,交易。在农村土地交易所内进行,所有法人和具有独立民事能力的自然人,均可通过公开竞价购买“地票”.“地票”交易总量实行计划调控,原则上不超过当年国家下达给重庆新增建设用地计划的10%;第三,使用。“地票”在城镇使用时,可以纳入新增建设用地计划,增加等量城镇建设用地,并在落地时冲抵新增建设用地土地有偿使用费和耕地开垦费,但要符合土地利用总体规划和城乡总体规划,办理征收转用手续,完成对农民的补偿安置。征为国有土地后,通过“招、拍、挂”等法定程序,取得城市土地使用权[③].(三)土地地票交易价格和收益分配的设计 在价格确定环节,由直辖市政府在综合考虑耕地开垦费、新增建设用地土地有偿使用费等因素的基础上,制定直辖市统一的地票基准价格,供交易双方参考。地票交易所取得的收益,如果是农村宅基地使用权交易收益,原则上大部分归农民家庭所有,小部分归农村集体经济组织所有,具体分配比例由农民家庭和农村集体经济组织协商确定;乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等集体建设用地使用权交易收益,归农村集体经济组织所有;农村集体经济组织获得的土地交易收益,纳入农村集体财产统一管理,用于本集体经济组织成员分配和社会保障、新农村建设等公益事业。按照重庆市目前规定的地票交易利益分配框架,排在第一位的是对农民的房屋补偿和购房补贴,其次分别是农村集体经济组织补偿、复垦成本、耕地保护、农村基础设施建设专项资金以及弥补指标落地时政府新增建设用地有偿使用费的资金。其中,对于农民的房屋补偿和购房补贴的份额最大。(四)土地地票有形交易场所的设计 在重庆土地地票交易过程中,为了保证交易合法顺利地进行,还特别规定了有形交易场所,即在整个地票交易制度设计中,重庆农村土地交易所是唯一的地票交易场所。土地交易所由重庆市政府出资成立,系非营利性事业法人机构,实行现代企业管理模式,其职能是建立农村土地交易信息库,发布交易信息,提供交易场所,办理交易事务。(五)土地地票交易市场监管体系的设计 为了保证农村土地交易所健康运转,《暂行办法》对农村土地交易所的交易范围、交易方式、资格条件、权益保障等各个环节,作了尽可能周密的设计与规定,并由直辖市政府成立农村土地交易所监督管理委员会,农村土地交易所在这个监管会的领导下工作,并接受直辖市土地、农业、林业等行政主管部门的业务指导。一旦在农村土地交易所中发生纠纷,可向国土资源、农业、林业等有关行政主管部门申请调解仲裁。不能调节仲裁的,则通过法律途径解决。(六)土地地票交易的效益 重庆农村土地交易所自2008年12月4日成立到2009年底,共开展8次土地地票交易,交易地票54宗,总计13500亩,成交金额总计达12.89亿元,最高成交单价14.33万元亩。并且,已有4宗地票获得征(转)用批复,由3家房地产开发公司顺利落地,总计达817亩,地票正成为房地产企业拿地的新方式[④].通过将农村闲置的建设用地复垦以地票指标置换的方式,农村地区可以获得大量的发展资金,对于改善当地群众的生活,促进社会主义新农村建设有重大意义。以重庆市江津区为例,江津区是重庆全市复垦项目规模最大的区县,全区提供了近3000亩建设用地指标进入农村土地交易所,已获地票款额2.2亿元。如果把全区可复垦的农村建设用地全部复垦,以当前地票价格计,指标置换金额将近百亿,这些资金将对推动该区农村发展起到很大作用[⑤]. 在地票交易的过程中,不同地区的复垦指标,均可以享受同一个指标价格,越是偏远的地区,享受的指标溢价收益也就越高。我们以重庆市土地交易所成立的首次土地交易情况为例:交易所成立当天的首场交易会上,面积300亩的全国首宗地票以2560万元成交,平均8.53万元亩的,折算成平方米价格约为128元㎡。而该次拍卖的地票,主要来源于江津区广兴镇等乡镇集体建设用地复垦项目、城口县东安乡等乡镇集体建设用地复垦项目、铜梁县侣俸镇石河村文曲砖厂废弃地复垦项目等[⑥].根据《财政部、国土资源部、中国人民银行关于调整新增建设用地土地有偿使用费政策等问题的通知》和《重庆市耕地开垦费、耕地闲置费、土地复垦费收取与使用管理办法》[⑦],折算出主城区最高地段两费约为110元㎡,江津地区的两费约为30—40元㎡,铜梁县的两费约为22-32元㎡,城口县的两费约为7-17元㎡,在本次交易中主城区地票土地增值约18元㎡,江津区土地升值了88—98元㎡,铜梁县土地增值约96-106元㎡,而距离重庆主城区500余公里的城口县,土地增值了约111-121元㎡(参见图二)。 图二 重庆市第一次地票交易土地增值情况 即不管土地地票来源地区如何,均可由地票指标打包的方式,和其他区域一样,享受一个平均的指标升值收益,地票来源地越是偏远,在地票交易当中享受的土地增值收益也就越大。而且随着全球经济的回暖、国内经济的稳步复苏以及地票交易制度的不断完善,土地地票价格还在稳步上涨(见图三)。如果能在更大范围内实现土地的地票交易,土地的增值收益也就越高,这样,边远农村地区的闲置集体建设用地也能享受地票交易所带来的土地增值收益,从而实现城市资金反哺到农村帮助农民致富。土地地票交易正是以地票这种虚拟商品的形式,通过公开竞购交易,实现土地地票指标远距离、大范围的置换,盘活农村地区闲置的建设用地资源,提升农村特别是偏远地区的土地价值,促进农民增收和改善农村生产生活条件,从而达到城市反哺农村、发达地区支持落后地区发展的目的。 图三 重庆历次土地地票交易情况资料来源:重庆市国土资源部网站及相关新闻网站公布的关于重庆市土地交易所的历次交易情况四、土地地票交易中值得思考的问题(一)防止土地地票交易导致城乡区域间因工农业经济发展方向的差别定位而产生的收益差距的扩大 实行土地地票交易的初衷之一是利用城乡土地价差,提升农村特别是边远农村地区的土地价值,使边远地区的农村农民能够享受同一个土地溢价指标,促进城市资金回流和反哺农村,从而更加有利于统筹城乡发展;通过地票这种指标交易的形式,满足城市对扩大建设用地的需求,在很大程度上缓解国家土地利用规划对新增建设用地增长规模的控制而导致的城市化建设用地供应不足的压力,能够有效地促进工业化和城市化的进程,提高城市对农村剩余劳动力的吸纳能力。 土地地票交易作为政府主导推进的一项土地交易的制度创新模式,目前实施情况看,具有城乡统筹建设的探索性成果,因为在其实施过程中能够有效地实现城市、农村、政府三方的帕雷托改进。但是,地票交易的扩大也存在着导致城乡区域间经济发展的“马太效应”问题。对于农村地区来讲,通过土地利用形式的转换,实现土地发展权利还原,农村地区在获得土地溢价受益的同时,其对于土地的利用用途也将受到严格的限制,即只能从事农业生产。同欧美国家的土地发展权转移和交易不同,由于欧美国家经济发展水平较高,工业化和城市化已基本结束,工农业两部门之间的剩余劳动力转移已经基本完成,粮食安全问题也已基本解决,因此这些国家土地发展权转移和交易的目的,更多的是为了进行自然环境或历史资源保护[11].而我国的工业化和城市化还正处于加速发展过程中,土地地票交易的目的除了促进城市资金向农村回流、促进农民增收之外,还有一个潜在的目的就是为工业化和城市化提供足够的用地指标,加快工业化和城市化进程。但目前我国还有大量的农村剩余劳动力滞留农村,农村剩余劳动力的转移问题还是当前政府面临的一个重大难题。一旦大范围推广城乡土地地票交易,由于城乡土地在使用用途上边际收益的差别,土地的边际效用高的城市地区在突破国家计划指标的限制之后,发展会更加迅猛,经济水平将会更高,而农村地区由于发展权利的转移,土地用途的限制,将只能从事边际收益低的农业生产,城乡之间的土地用途收益将日益拉大。由于土地用途的限制,其他建立在土地基础之上的工商业也不可能在农村地区象城市一样发展,这样,城市和农村地区之间的经济发展差距是否会愈来愈大?是否会带来城乡经济发展及城乡收入断裂?这是一个不得不认真思考的问题。 因此,一旦考虑到要扩大土地地票交易的范围,城乡区域间发展的公平性问题也就成了摆在各级政府面前必须解决的议题。通过发展权转移使农村获得宝贵的发展资金固然是好,可是如何保证农村地区经济发展的持续性问题,以及由于城乡区域在工农业经济发展方向上的差异而产生的巨大的收益落差的问题,将是今后政府宏观调控需要关注的重点。笔者认为,从长远角度来看,解决该问题的一个有效的途径是切实地搞好农村剩余劳动力的转移工作,使农村劳动力真正能够从农业转向非农产业。要借鉴西方发达国家工业化发展的成功经验,赋予农民具有同城市人口相当的社会保障,使农村土地不再是作为农民最后的基本生存保障。这样,有利于消除城乡区域间发展差距的“马太效应”.当然,鉴于我国庞大的农业人口及特殊的国情,这需要城乡综合统筹改革,而且需要较长的发展时间。(二)重视土地地票交易的监管,切实保护耕地 《重庆农村土地交易所管理暂行办法》第三条规定,“坚持最严格的耕地保护制度,建立基本农田保护补偿机制,确保耕地总量不减少、用途不改变,质量有提高;坚持最严格的节约用地制度,从严控制城乡建设用地总规模,推进城镇建设用地增加与农村建设用地减少挂钩,逐步建立城乡统一的建设用地市场。”重庆市政府在设计地票的时候,设想的是先通过土地权利人(包括农村集体经济组织、农民家庭及拥有土地权属的其他组织)对土地进行复垦,验收合格之后再颁发城乡建设用地挂钩指标凭证也就是地票,通过“先补后占”,“先造地后用地”的模式,取代传统的征地中先占用耕地再补充耕地的“先占后补”的模式[⑧].先把农村建设用地转化成耕地之后,才在城市新增建设用地。一方面使农村闲置土地资源依法有序推出,解决农村建设用地浪费问题;另一方面,城市建设用地有比例有节奏增加,解决城市建设用地紧张的矛盾,但城乡建设用地总量不增加、耕地总量不减少。 然而,在实际的执行过程中,可能会出现以下两个方面的问题。第一是土地地票交易的质量问题,即在农村复垦之后形成的土地是优质土地还是劣质土地?如何监督和保证复垦土地的质量?如何防范在经济利益驱动下,将荒山荒坡等非农村建设用地复垦以套取交易指标,以及地票转出方的耕地质量小于地票转入方的耕地质量?第二个问题是土地地票交易能否保证农村闲置建设用地真正减少的问题,也就是地票交易的数量的问题。随着地票指标交易制度的推广,地票指标供应量将会越来越大,对地票产生过程的监管一旦有所松懈,必然会发生复垦耕地过程中的落实难问题——如果农村没有真正地增加耕地,而城市又通过地票指标交易合法地占用了新的耕地,那么我们的18亿亩耕地保护红线和粮食安全的目标将出现严重的危机。故有学者指出,从土地地票交易借用农村建设用地减少与城市建设用地增加挂钩的模式来看,关键是要从制度设计。[44]这样的交易对于农村和农民而言,一方面可以让其获得收益,但另一方面也会使其失去对该土地进行非农建设的权利。这一结果就可能会引发地票交易是否会导致偏远农村的发展能力被剥夺的质疑。有论者就提出,重庆的地票交易具有“城市偏向”的特征,交易中的市场机制会促使要素向城镇流动、土地向大城市集中的“马太效应”,进而影响城乡布局的合理化。[45]
    笔者认为,从短期来看,地票交易可能会出现土地向主城区集中的问题,但这样的集中并不会永远继续下去。因为经过市场的自我调整,竞购方选择的地票落地区域不可能全部都集中在主城区。以重庆为例,由于主城区的土地供应本身是有限的,因此当地票交易发展到一定阶段,主城区势必无法容纳所有的地票落地,这就必然使得一些地票竞购方会选择到其他区域落地。而且更为重要的是,作为地票的竞购方,其购买地票主要是为了获得建设用地指标,进而进行项目开发和建设并最终盈利。而其开发成本不只是地票价格,还包括土地出让金以及其他建设开发成本,因此只要当重庆主城区以外其他地区的土地出让价格低于主城区,进而使得其项目的总开发成本低于主城区时,则其就很有可能会选择在其他地区落地。
    应当指出的是,即使是短期内地票交易会出现建设用地向主城区集中的结果,这也应当视为是实现土地资源优化配置的需要。因为我国现有的城乡建设用地布局严重失调,调查显示,到2020年我国城市化率达到55%时,需要新增城镇建设用地3800多万亩,而目前全国耕地却只有18.27亿亩,距离18亿亩耕地红线仅有2700万亩的调整余地,若再扣除国家“十一五”规划中已确定的2000万亩退耕还林指标,就只剩700万亩农用地转用指标。[46]而另一方面,虽然近年来我国农村人口不断减少,但农村的建设用地却不减反增。2010年,仅农村居民点用地就接近19万平方公里,是同期城镇建设用地的2.4倍。[47]可见,随着城镇化和农业现代化的不断推进,农业人口向城镇转移,城镇建设用地增加和农村建设用地减少其实是一个必然趋势。[48]也就是说,未来城市建设用地的需求在很大程度上主要得靠农村建设用地来弥补。在此背景下,极有必要经由地票交易等制度安排来逐步释放农村闲置建设用地的空间,以有效缓解城镇建设空间不足的压力,从而促进城乡用地结构的不断优化,并避免人口城市化和土地城市化之间的脱节现象继续延续下去。相反,在目前禁止集体建设用地“入市”的前提下,如果不允许通过地票交易将农村建设用地指标向城市进行转让,则不仅会严重限制农民土地权益的实现,而且还会造成农村建设用地的大量闲置和浪费。[49]
    四、地票的物权属性分析
    土地用途管制虽然存在对土地利用的限制,但同时也强化了建设用地指标的稀缺性。申言之,由于我国目前在农地非农化开发管理中实行的是指令性配额机制,因此当事人必须同时拥有“规划指标”和“计划指标”,农用地才能合法转换为建设用地。[50]显然,此时国家的计划管理体制创造出了一种新型的财产——这种财产不是源于自然的孳息,也不是劳动所得,而是源自行政权的创造,并且这一财产并不以有体物的形式存在,而表现为一种可以合法地将农用地变为建设用地的资格。那么,这一基于行政权而生的资格能否成为民法意义上的权利呢?
    (一)地票的财产权属性
    一般认为,法律意义上的财产权应当具有两个属性,即排他性和经济性。而农用地转为建设用地则意味着土地价值的激增,并且只有持有建设用地指标,才有资格将农用地转为建设用地。因此,在对新增建设用地总量指标实行指令性计划控制的前提下,各地得到的建设用地指标就成为一种稀缺资源,具有相当的经济价值,[51]理当在财产法上获得应有的地位。
    在理论上,对此类基于行政许可而产生的“新财产权”的系统阐释源于哈佛大学的查勒斯·赖克。[52]根据赖克教授的分析,在现代社会,政府也在源源不断地“创造”财富,这主要包括薪水与福利、职业许可、专营许可、补贴、公共资源的使用权等。他认为这些财产是现代社会中重要的财产形态,其对于个人的生存与发展具有极为重要的意义。基于此,各种形式的政府“赠与物”也应被看作是一种“新财产”,进而给予恰当的法律保护。从其产生来看,地票(建设用地指标)是基于政府行政许可的产物,并且随着经济和社会的发展,该指标已然成为了一种异常稀缺的资源,因此完全可以将地票视为是一种新财产权。
    (二)地票的物权属性
    从民事权利体系角度来讲,地票还不是一种有名的权利类型,因此有必要思考其在民事权利体系上的归属问题。有论者认为,由于地票交易是脱离土地的单纯指标流转,因此其交易客体是不特定的,这与物权要求其客体是特定物,并以此实现对物的排他支配性质不相符合。同时,又因为地票利益主要体现为可增加等量建设用地指标,但这一权益的实现按照现行《土地管理法》又需以政府的征收转用为前提。换言之,地票持有人本身没有权力直接征地,而只能请求政府为征地行为,进而实现其利益,因此地票权利的性质为债权。[53]
    笔者认为,以客体是否特定来辨析地票的, , , 权利属性并不完全正确。当前,随着社会经济的发展不断涌现出的矿业权(探矿采矿权)、水权、渔业权、狩猎权等新型权利,其在客体的特定性方面或是完全不具备,例如在探矿权、引取河流或湖泊之水的水权等场合,或者要求不严格,例如在以水面面积、取水期界定水权客体场合。[54]但上述权利客体的不特定却并不妨碍《物权法》将它们明定为物权。事实上,就地票而言,如果其不脱离宅基地使用权或集体建设用地使用权,则其只是宅基地使用权或集体建设用地使用权的一项内容,完全没有单独讨论的必要。而在进行独立的地票交易时,地票的权利内容是必须要明确的,否则就无法确定其交易的价格。实际上,按照规定,复垦出的耕地只有达到或者超过标准等级,才能进行地票面积的折算,且只有经过折算的面积才有资格申请进行交易。[55]可见,地票所内含的权利内容其实是确定的。此外,物权与请求权也并非两立,基于物权也得发生请求权,以所谓地票交易的客体不特定和内含有请求权这两点便武断将其定性为债权难谓科学。
    在民法的视野里,一切直接支配物并排除他人干涉的权利都可以取名为物权。[56]而地票交易的结果是使地票持有人享有直接使特定面积的农用地用于建设用途,并排除他人干涉的权利,其完全满足物权的支配属性,可以被界定为物权。当然,这一权利与通常意义的物权确有不同,它要受到行政法上的一些限制。正如有学者所言,新增建设用地配额作为国家通过土地规划干预和限制集体土地物权而产生的一种特殊形态的土地权益,不是纯粹公法领域的行政权力,而是公私法交界领域的一种权利形态,兼具规划权和物权的特征,是一种复合性的地权衍生品。[57]
    五、地票交易之地役权解释及其意义
    就权利产生而言,地票是从宅基地使用权或集体建设用地使用权中分离出来的,如不脱离宅基地使用权或集体建设用地使用权进行单独的交易,那就没有在理论上进行定性的必要。质言之,在地票产生之前,它其实是被宅基地使用权或集体建设用地使用权所吸收的;另一方面,一旦地票成功落地,则其权利又会被城镇建设用地使用权所吸收,而附属于城镇建设用地使用权,同样也会失去其独立性。所以从地票交易的整个过程来看,在地票产生之前和地票落地之后,其实它是被其他用益物权所包含的,因此就地票交易制度而言,我们所需要关注的并非是地票本身的法律属性,毋宁是地票交易的法律属性问题。
    (一)地票交易契合地役权的特性
    基于物权种类法定的要求,一旦将地票定性为物权,就需要进一步言明其具体的物权类型。由于我国《物权法》第5条明确肯认了物权法定原则,因此就地票交易法律属性的讨论必须要基于现行法来展开。从《物权法》规定的典型物权类型来看,地票交易符合地役权的规定,可以被纳入地役权的范畴,进而按地役权的规则进行处理。
    通说认为,地役权制度的本质在于限制供役地的使用权范围,增加需役地的利用价值。与其他种类的用益物权严格遵循物权法定原则、就权利义务内容进行明确界定不同,地役权的权利义务内容并不确定,而是由当事人自主约定,从而留给了权利人以广泛的空间。[58]换言之,地役权中的“便利”是指“开发、利用需役地的各种需要,只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益即可”.[59]正如学者所言,关于地役权的内容形成,当事人享有相当程度私法自治的空间,可以以此调节土地的利用。[60]实际上,对地役权内容的不确定性这一特征两大法系均是承认的:在大陆法系国家和地区,立法和理论都把地役权的内容规定为方便、利益(便益)、便利、效益等极为模糊的表述;[61]而英美法对地役权之具体内容的界定也同样是极为宽泛的,例如《美国第三次财产法重述:役权》甚至还专门规定了为保护自然生态、农地及历史文化遗产而成立的保存地役权。[62]其实,地役权也正因其内容的不确定性才会具有广泛的适用性。我国《物权法》亦对地役权的这一属性作了肯定,该法第156条明确规定,地役权是指按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产效益所享有的用益物权。
    正是因为地役权的内容具有开放性,因此需役地的权利人如何对供役地进行使用,则完全取决于其与供役地权利人之间的约定。从地票交易制度的实践来看,其所交易的是宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业建设用地等集体建设用地复垦为耕地后可用于建设的用地指标,而交易的结果是地票申让方的土地用途受到了限制,而地票竞购方则获得了将其农用地转为建设用地的资格,进而可以增进其土地的效益。可见,地票交易与地役权的属性完全契合,[63]而且将地票交易解释为地役权也可以避免因为允许集体建设用地直接入市而导致与现行《土地管理法》相冲突的问题。因为在地票交易中,其转让的并非是建设用地本身,而是通过复垦所获得的建设用地指标,因此就不存在与《土地管理法》相悖的问题。实际上,与传统大陆法系上的地役权不同,受土地公有制的影响,我国的地役权并非是从土地所有权而是从建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权所派生而来的,因而将地票交易纳入地役权范畴也完全符合我国《物权法》的规定。
    需要补充说明的是,传统物权法理论一般认为地役权具有从属性,其成立当以需役地的存在为前提,应与需役地的所有权或其他不动产物权同其命运。[64]但在地票落地之前,需役地确实并未出现,因此将地票交易解释为地役权就势必面临此种地役权已失其从属性的质问。在笔者看来,对地役权的从属性并不能作如此僵化的理解。正如学者在解释地役权之从属性时,常以担保物权之从属性做类比,但我们不难发现,担保物权法上之从属性理论早已由过去所谓的“抵押权与债权之并存理论”转化为“债权之可得发生理论”了。[65]换言之,新近理论认为,只要在实行担保物权时有被担保的债权,就符合了从属性的要求。[66]比较法上,德国和瑞士民法就明确认可得为将来之债权设立抵押权,《日本民法典》和我国台湾地区“民法”对此虽无直接规定,但事实上皆认同可为将来之债权设立担保物权。[67]就地票交易而言,在地票落地之前,需役地确实不曾存在,但地票最终是必然要落地的,因此可以对此时的地役权之从属性作缓和的理解——将地票交易解释为是为将来之需役地设定的地役权。实际上,我国《物权法》第164条关于“但合同另有约定的除外”之规定也暗含有承认地役权尚具相对独立性的可能,因此将地票交易解释为地役权并不与《物权法》相悖。
    (二)将地票交易纳入地役权范畴的现实意义
    作为一项地方制度创新,在法治的视野下,必将首先面临合法性的检验。由于我国现行法并未明确土地发展权的概念,因此基于此进行解释,其正当性就会不足。本文深入分析地票所具有的相对独立的财产属性,从而证立地票交易的正当性,并以《物权法》为基础,挖掘地役权的内涵,进而将地票交易纳入地役权框架,从而为地票交易这一地方制度安排寻得了《物权法》上的理据,化解了其合法性不足的危机。实际上,对一项新型民事权利法律属性的界定并非是纯粹逻辑的推演,而更多的是基于社会实效的考量,土地承包经营权的物权化就是一个典型。对于地票交易而言,将其纳入地役权的范畴具有以下重要意义。
    首先,将地票交易纳入地役权,不仅可以明确地票交易的私法属性,[68]同时也有助于澄清地票交易的当事人——申让方和竞购方。由于地票交易是申让方和竞购方之间的地役权设定行为,因此地票交易应当充分尊重农民(户)和农村集体经济组织的意愿,未经农民或农村集体经济组织的书面同意,不得进行复垦;[69]同时,地票交易的价款也应归属于地票申让方,尤其是在农户通过复垦获得地票时,其地票价款就应全部归于该农户。上述认识对于防止出现农民被动“上楼与进城”具有重要的意义。
    其次,地役权属于用益物权,因此地票交易并不涉及土地所有权的变化。具体而言,在地票交易完成后,原来的宅基地使用权或集体建设用地使用权变更为土地承包经营权,但土地权属关系却并不因此而发生改变,所复垦的土地仍应归原集体所有,并由原使用权人继续利用。
    最后,将地票交易纳入地役权后,还可以为地票的登记、转让、抵押等提供《物权法》上的依据。目前成渝两地的地票交易只有一级市场,但从增加流动性和推动地票交易市场繁荣的角度来看,二级市场的建立是必要的。事实上,二级市场的缺位将会对一级市场产生负面影响。目前,重庆已经出现了用地票进行质押的实务案例,[70]而一旦地票被出质,则当债务人不履行债务时,就必然要面临如何确定质物价值的问题。如果不存在地票的二级交易市场,就会在根本上否认以地票进行融资的可行性。而且由于从地票竞购到地票落地并获得经济收益需要一个较长过程,在地票成交价格不断攀升的背景下,竞购企业的资金供应可能会出现问题,因此有必要通过建立地票二级市场,为地票竞购方的融资提供便利。[71]但是地票二级市场的建立需要有法律上的依据,而将地票交易纳入地役权范畴则恰好可以明确地票的可转让性、可抵押性,并为地票转让、抵押中的登记提供现行法依据。
    一旦将地票交易解释为地役权,我们就不难发现,地票交易制度其实并不能涵盖我国集体建设用地制度改革的全部内容。自逻辑而言,地票交易仅仅涉及的是地役权这一用益物权的设定,而并未触及集体土地所有权层面的问题。但目前我国集体建设用地制度改革的关键应在所有权层面,即应实现集体土地所有权与国有土地所有权的平等性。[72]实际上,地票交易也为集体土地所有权制度尤其是征地制度的改革提出了要求。按照2009年重庆市人民政府《关于重庆市统筹城乡综合配套改革试验区工作汇报》的规定, 今后主城区的经营性用地,政府不再下达用地指标,而一律要求通过地票交易获得。然而,在现行制度框架下,城市建设用地的供应却为国家所垄断,因此经营性用地的开发者在竞得地票以后,仍需通过政府的土地征收和出让才能实现地票的落地,并进行开发。这里显然就出现了一个悖论,一方面,在现有制度下,地票要在主城区落地,就必须要进行征地;但另一方面,就地票的具体使用而言,其所针对的却是重庆主城区的经营性用地,而非意在满足公共利益的需要。从理论上讲,破解上述悖论的途径不外乎以下三种:要么允许集体土地直接进入建设用地市场,进而打破国家对建设用地市场的垄断;要么扩大征地范围,允许在公共利益范围以外征收集体土地;要么“指鹿为马”地将非公共利益硬说成是公共利益,以公共利益之名行商业征收之实。[73]在土地征收制度未有实质改变的前提下,重庆地票的落地必然会选择后两种方式进行。但这样的落地方法显然与我国现行的宪法和法律相悖,[74]因此亟需进一步推进征地制度的改革,实现集体土地的直接入市,否则地票交易反而会与现行征地制度一起沦为掠夺农民土地权利的“利器”.[75]
    当然,允许集体土地直接入市也不能取代地票交易制度,因为与城郊和发达地区农村完全不同的是,中国95%以上的农村由于并不处在城市扩展的“位置”之内,因而在事实上是无法经由土地的直接流转来分享城市的巨额土地级差收益的。[76]可见,各地的经济发展阶段、市场发育程度的差异,以及土地自身固有的不可移动性特征决定了我国集体建设用地市场化的改革必然表现为实物交易和地票交易两种类型,因此党的十七届三中全会所提出的建立城乡统一建设用地市场的要求也应当分别从实物交易和地票交易两个方面进行落实,不可偏废。
    【注释】
    [1]参见蔡卫华、周玥、周金瑾:《重庆地票制度研究》,载国土资源法律评价工程实验室编著:《国土资源法律评价报告:2011》,中国法制出版社2011年版,第117~118页;孙鹏、徐银波:《我国集体建设用地流转态势与走向判断》,《重庆社会科学》2011年第10期;杨庆媛、鲁春阳:《重庆地票制度的功能及问题探析》,《中国行政管理》2011年第12期;贾海峰、纪睿坤:《国土部调研征地改革:重庆“地票”或可借鉴》,《21世纪经济报道》2011年6月28日;郑佳欣、杜静:《穗拟试点“地票”流转》,《南方日报》2013年4月3日。
    [2]参见黄忠:《浅议“地票”风险》,《中国土地》2009年第9期。
    [3]参见郭丽琴、丁灵平:《陈锡文:重庆“地票”需法律明确》,《第一财经日报》2013年3月14日。
    [4]参见黄忠:《重庆“地票”交易制度的再思考》,《重庆国土资源》2010年第1期。
    [5]2010年成都市国土资源局曾规定自2011年1月1日起,在成都拿地的开发商必须先持有同等面积的“建设用地指标”(地票),但2011年4月13日成都市国土资源局公布的《关于完善建设用地指标交易制度促进农村土地综合整治的实施意见》已将此前的“持票准入”修改为“持票准用”。
    [6]参见彭美玉:《地票的秘密》,
/attach/2014/03/19/59013.doc,2013年4月22日访问。
    [7]参见北京大学国家发展研究院综合课题组:《还权赋能:奠定长期发展的可靠基础》,北京大学出版社2010年版,第48页。
    [8]参见蔡继明:《农村集体建设用地流转的主体和利益分配》,《学习论坛》2010年第7期。
    [9]参见秦岭:《区域经济学理论与主体功能区规划》,《江汉论坛》2010年第4期。
    [10]参见陆铭:《建设用地使用权跨区域再配置:中国经济增长的新动力》,《世界经济》2011年第1期。
    [11]参见崔之元:《重庆地票交易的本质是“开发权转移制”的创新》,《 重庆时报》2011年2月10日;张鹏、刘春鑫:《基于土地发展权与制度变迁视角的城乡土地地票交易探索——重庆模式分析》,《经济体制改革》2010年第5期。
    [12]同前注[6],彭美玉文。
    [13]地票交易的核心是其市场化的运作机制。参见褚刚:《重庆市地票交易制度研究》,中国人民大学2011年硕士学位论文,第41页;黄忠:《地票交易的正当性辩》,载刘云生主编:《中国不动产法研究》,法律出版社2012年版,第138~145页。
    [14]参见汪晖、陶然:《论土地发展权转移与交易的浙江模式制度起源、操作模式及其重要含义》,《管理世界》2009年第8期。
    [15]参见王永莉:《国内土地发展权研究综述》,《中国土地科学》2007年第3期;刘国臻:《论我国土地权利制度发展之动向》,《甘肃政法学院学报》2008年第7期。
    [16]按照现行法,政府一方面在征收农村土地的过程中按照《土地管理法》的固定标准对农民进行补偿;另一方面,政府又将(经征收来的)城市土地使用权按照市场价格通过招标、拍卖、挂牌的方式进行出让,在此政府实际上获得了发展权移转的最大利益。所以在我国,土地的发展权实际上是归属于国家的。参见陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012年第4期。
    [17]参见程世勇:《地票交易:体制内土地和产业的优化组合模式》,《当代财经》2010年第5期。
    [18]参见国土资源部《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》(国土资发〔2005〕207号)。
    [19]比如根据《农村土地承包法》第16条的规定,承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品。
    [20]同前注[14],汪晖、陶然文。
    [21]参见靳相木、沈子龙:《新增建设用地管理的“配额——交易”模型》,《中国人口·资源与环境》2010 年第7 期。
    [22]参见靳相木:《新增建设用地指令性配额管理的市场取向改进》,《中国土地科学》2009年第3期。
    [23]参见田柏强:《土地用地指标不宜有偿转让》,《民建安徽省委社情民意》2010年第74期。
    [24]参见《行政许可法》第9条、第18条。
    [25]参见卜国琴:《排污权交易市场机制设计的实验研究》,《中国工业经济》2010年第3期。
    [26]参见孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年版,第43页。
    [27]参见王受文:《论纺织品被动配额的产权、交易及交易市场》,《管理世界》2000年第6期。
    [28]参见盛洪:《一个价格改革的故事及其引出的过渡经济学的一般理论》,《管理世界》2003年第5期。
    [29]理论上讲,数量管制通常会带来以下负面影响。第一,非效率或者“错失的机会”,表现为未能发生的有利于买卖双方的交易;第二,会助长非法活动的出现。参见[美]保罗·克鲁格曼、罗宾·韦尔斯:《微观经济学》,中国人民大学出版社2009年版,第 119~124页。
    [30]参见吴次芳、邵霞珍:《土地利用规划的非理性、不确定性和弹性理论研究》,《浙江大学学报》2005年第4期。
    [31]参见郭川:《论经济转型中的土地用途管制》,南京农业大学2001年博士学位论文,第176~180页。
    [32]参见汪晖、陶然:《开放农地整理指标全国交易市场》,《国土资源导刊》2011年第1期。
    [33]参见黄熙灯:《珠三角大量土地圈而不用  建设用地寅吃卯粮》,《信息时报》2009年7月6日。
    [34]同前注[14],汪晖、陶然文。
    [35]参见侯光辉:《基于土地竞争力评价的新增建设用地配置》,《安徽农业科学》2011年第2期。
    [36]参见曾光建、陶军德、关国锋、刘杰:《新一轮土地利用总体规划中建设用地指标分解研究》,《资源与产业》2010年第4期。
    [37]还有一种办法就是向国家要求追加指标,如2010年因大批援疆工程建设的需要,国土资源部曾追加给新疆50万亩的建设用地指标。但近年来国土资源部严守“地根”,因此对于多数地区而言,这一追加方案基本上是不现实的。
    [38]国土资源部对全国31个省(区、市)的179个市、县的调研显示,2011年各省用地需求总计达到1616万亩,远远大于年度计划指标670万亩;并且31个省(区、市)都反映计划指标不足,有多数省(区、市)还反映下达指标只能满足需求的1/3。参见宋尧:《国土部紧控“地根” 各省用地自行解决》,《经济观察报》2011年4月18日。
    [39]参见董黎明、林坚:《土地利用总体规划的思考与探索》,中国建筑工业出版社2010年版,第63页。
    [40]See Joseph D. Stinson, Transferring Development Rights: Purpose, Problems, and Prospects in New York, Pace Law Review, Vol.17, No.1,1996, pp.319~367.
    [41]同前注[14],汪晖、陶然文。
    [42]参见李学文:《土地指标市场化交易的经济学分析》,浙江大学2009年硕士学位论文,第96~97页。
    [43]参见何良将:《现行建设用地配置模式真的管用吗?》,浙江大学2010年硕士学位论文,第49页。
    [44]同前注[17],程世勇文。
    [45]同前注[11],张鹏、刘春鑫文;解安宁、刘芳兵、曹天天:《农村宅基地使用权流转模式创新研究——以“天津模式”与“重庆模式”为视角》,《法制与社会》2010年第26期。
    [46]参见李倩、张晏、唐敏:《中国再查土地“家底”》,《瞭望》2007年第27期。
    [47]参见唐敏:《“最严格节约用地”推进城镇化》,《瞭望》2012年第41期。
    [48]参见胡存智:《城镇化中的土地管理问题》,《行政管理改革》2012年第11期。
    [49]以重庆市江津区为例,全区近40万农户中约有23%已经完全放弃了农地耕作,闲置或半闲置的建设用地近3万亩。参见夏帆:《土交所:让城建有地农民有钱》,《重庆晨报》2012年2月24日。
    [50]参见汪晖、王兰兰、陶然:《土地发展权转移与交易的中国地方试验——背景、模式、挑战与突破》,《城市规划》2011年第7期。
    [51]参见史京文、褚玉、江黄鹏:《农地转用如何走市场化之路》,《国土资源》2005年第12期。
    [52]See Charles A. Reich, The New Property, The Yale Law Journal, Vol.73, No.5,1964, pp.733~787.
    [53]参见文臣:《地票制度研究》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第10页。
    [54]参见崔建远:《准物权研究》,法律出版社2003年版,第24页。
    [55]参见重庆市国土资源与房屋管理局:《关于地票交易中耕地数量质量实行按等级折算的技术指导意见》(2010年)。
    [56]参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第364页;孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第11页;高富平:《物权法原论》,中国法制出版社2001年版,第330~331页。
    [57]同前注[22],靳相木文。
    [58]参见张鹏:《究竟什么是地役权?》,《法律科学》2007年第1期。
    [59]耿卓:《体系视角:地役权研究的一个文献综述》,《南京大学法律评论》2011年秋季卷。
    [60]参见王泽鉴:《民法物权2:用益物权·占有》,中国政法大学出版社2001年版,第72页。
    [61]《意大利民法典》第1028条甚至规定,需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境是便利,需役地本身具有的工业用途也同样是一种便利。
    [62]参见耿卓:《乡村地役权及其在当代中国的发展》,《法商研究》2011年第4期。
    [63]当然,与通常情况下设定地役权的约定不同,地票交易要受到行政法的诸多限制,因此可以将地票交易中的约定理解为一种标准化合同。
    [64]参见谢在全:《民法物权论》,三民书局2003年版,第200页;同前注,崔建远书,第340页。
    [65]参见刘得宽:《民法诸问题与新展望》,三民书局1980年版,第353页。
    [66]德国法上的土地债务甚至将其与债权完全隔绝,使其完全失去从属性。参见孙宪忠:《德国当代物权》,法律出版社1997年版,第282~283页。
    [67]参见孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版,第29页。甚至连一贯保守的《法国民法典》都一改保守之旧貌,在2006年修改之际积极突破抵押权从属性等固有之理念(参见罗结珍:《法国民法典》,北京大学出版社2010年版,第526~534页)。
    [68]明晰地票交易的私法属性有助于地票交易纠纷的解决,尤其是对明确诉讼类型(民事诉讼抑或行政诉讼)、法院管辖等问题颇有助益。
    [69]张力教授就指出,地票交易制度必须体现出对农民退地自愿性的保证。参见张力:《地权变动视角下户籍制度改革的法律规制》,《法学》2012年第9期。
    [70]2009年12月27日,重庆农村土地交易所分别与招商银行和中信银行签订了地票质押合作协议,地票质押融资业务正式开展。2010年7月26日,重庆首单地票质押融资业务诞生,岭尚公司将其以4270万元竞得的300亩地票向中信银行申请质押贷款,最终获得质押贷款金额3000万元。参见颜琅:《首单地票抵押重庆诞生 4270万元的地票贷到3000万》,《重庆时报》2010年8月4日。
    [71]参见黄忠:《让市场发挥更大能量——地票制度再创新的思考》,《中国土地》2013年第2期。
    [72]搁置农村集体所有权制度,而仅以完善用益物权制度作为解决农村集体土地问题的手段,既不具有可接受性,也不具有可行性。参见高飞:《集体土地所有权主体制度研究》,法律出版社2012年版,第198~215页;渠涛:《民法理论与制度比较研究》,中国政法大学出版社2004年版,第368~369页。
    [73]参见韩松:《农村集体建设用地市场配置的法律问题研究》,《中国法学》2008年第3期。
    [74]按照《宪法》第10条和《物权法》第42条的规定,我国土地征收的目的已被限定在“公共利益的需要”之内。虽然学说和实务就如何认定公共利益尚存分歧,但却一致认为包括房地产开发在内的经营性用地显然不应被理解为是“为了公共利益的需要”,并且这一点也已经在2004年《宪法修正案》、2007年《物权法》,尤其是2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制定中得到了广泛肯认。参见傅鼎生:《“入城”集体土地之归属——“城中村”进程中不可回避的宪法问题》,《政治与法律》2010年第12期。据此而言,当房地产开发等商业企业竞得地票后,政府若仍采取征收方式进行落地,就必然涉嫌违宪和违法,并且也与党的十七届三中全会提出的“严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围”的改革目标不符。
    [75]随着地票交易的发展,如果仍一味固守既有征地模式,那么地方政府极有可能会因为有了更充裕的建设用地指标, 而可以发动更大规模的土地征收。参见黄忠:《地票制度呼唤顶层制度支持》,《中国土地》2011年第12期。
    [76]参见贺雪峰:《地权的逻辑:中国农村土地制度向何处去》,中国政法大学出版社2010年版,第44页。