生态文明市场调节机制研究-以法律文本的要素量化评估和法律适用评估为视角

admin 发表于 2013-03-20 19:48 | 阅读

作者:郑少华,孟飞        文章来源:《法商研究》,2012年第1期
       
摘要:生态文明市场调节机制是生态文明法律制度的基石之一,体现了从行政规制到利益诱导的发展趋势。无论是从法律文本的要素量化评估,还是从法律适用评估来看,我国生态文明市场调节机制还存在着很多问题。解决这些问题的基本路径在于赋予市场主体参与建设生态文明的权利,并借助价格机制引导市场主体积极参与生态文明建设和生态保护的进程;而政府部门则要调整和充实市场职能,为市场调节机制提供透明化、公开化的监管环境。
       
关键词:生态文明  市场调节机制  政府调节机制  社会调节机制  法律文本  要素量化评估法  法律适用
       
作为人类文明高级社会形态的生态文明需要完备的、体系化的法律机制作为发展基础。从推进生态文明的法律机制体系来看,政府调节机制、市场调节机制和社会调节机制构成了生态文明建设的法律基石,而市场调节机制无疑发挥着关键性作用。因此,如何发挥市场调节机制的作用成为生态文明法律制度研究的核心内容。但是,我国目前的生态文明市场调节机制还存在很多问题,尚不足以有效地推进生态文明的发展。以下笔者从生态文明市场调节机制的学理基础分析出发,从法律文本和法律适用两个方面对现行生态文明市场调节机制进行评估和分析,提出完善我国生态文明市场调节机制的法律和政策建议。
       
一、前提:生态文明市场调节机制基础性地位的确立
       
生态文明建设的有序推进是以市场调节机制作为基础的。作为稀缺资源有效配置的方式,市场调节机制在生态文明建设中起着政府调节机制和社会调节机制不可替代的作用。可以说,在生态文明建设中,市场调节机制具有基础性地位。具体表现为以下三个方面:
       
1.市场调节机制能有效促进主体行为的生态化
       
生态文明建设既包括生态平衡维持、环境质量改善、资源的可持续利用等生态文明建设的客体的响应和进步状态,也包括人类行为即主体行为的生态化转变。其中,主体行为的生态化是生态文明建设的关键。如果生态文明理念不能真正融入既有的社会经济系统中并体现在每一个市场主体的具体行为上,则建设生态文明的战略目标就不可能实现。① 与当代发达国家不同的是,我国不仅面临能源结构的高碳和温室气体排放剧增的问题,而且面临伴随经济增长出现的一系列严重的生态环境恶化问题,如水资源日益短缺、土壤大面积退化、森林过度砍伐等。这些问题反过来又进一步限制了我国经济的发展和社会的进步。
       
也就是说,我国目前的经济发展方式尚没有把与经济发展有关的生态因素加以充分的考虑。作为发展中国家的我国,生态文明建设和经济发展应当是同步进行的。经济主体在生态约束下可以自觉地促进行为的生态化转变,这是生态文明建设的逻辑起点。
       
2.市场调节机制能有效降低政府规制的成本
       
对损害公共健康和破坏生态问题的解决,市场调节机制较之于传统的规制方法更富有经济效率。传统的政府规制方法多采用“命令-控制”的方式,对相关主体课以强制性的法律义务,并对违法主体进行法律制裁。但是,这种规制方式存在着诸多弊端,具体表现如下:(1)在规制主体与受规制主体之间普遍存在信息不对称的现象,规制主体受制于信息的不完全导致规制成本过高;(2)在对违法行为制裁不完备的情况下,受规制主体基于成本收益考虑,可能会铤而走险导致违法,或者向政府官员行贿导致寻租现象丛生;(3)受规制主体在生态文明建设中的主体性没有体现出来,只是被动的、被规制的角色,其主动参与推进生态文明的积极性和创造性没有得以充分发挥,市场主体行为的生态化转变难以有效实现;(4)政府规制多遵从自上而下的行政途径,地方政府主动参与生态文明建设的发展空间受到限制。而在市场调节机制下,追求经济利益最大化的行为主体依据市场上的价格等经济信息,基于成本收益的考量做出最优经济决策,不仅使得个人效用能得到最大程度的满足,同时也能实现整个社会福利的最大化。但须注意的是,在生态文明下,经济主体衡量的成本应当包括因影响公共健康和生态环境而产生的成本。正因如此,市场调节机制已成为推进生态文明建设的基础性调节机制。
       
3.市场调节机制能有效实现各种调节机制的整合
       
市场调节机制在生态文明建设中的基础性作用,并不意味着市场调节机制没有自己特定的调节边界。市场调节机制虽然在特定的领域内有其独特的调整绩效,但还必须结合其他调节机制以共同发挥作用。作为三大调节机制之一的市场调节机制可以有效地实现与政府调节机制、社会调节机制的兼容结合,形成生态文明治理的协同效应。例如,由于环境资源和环境容量具有公共产品的性质,市场调节机制难以自发地对其合理配置发挥作用,导致生态环境承载能力对经济系统的影响不能直接影响经济主体的行为;而市场调节机制若结合政府调节机制创设特殊的、人造的市场,通过价格调节则可以自发地约束市场主体的行为,如对污染物和温室气体采取限额贸易机制。这种市场交易机制要比传统的“命令-控制”的规制方法更有经济效率。又如,行为主体的生态化是一个渐进的改善过程,社会公众对生态文明建设并非充分理解,即使能充分理解也不意味着能采取有效的行动。在这种情况下,市场调节机制须结合社会调节机制,通过非政府组织等社会力量开展多途径的生态文明教育,并促使非政府组织也积极地参与市场调节,通过市场交易起到市场调控和约束市场主体的作用。
       
二、生态文明市场调节机制的评估:以法律文本的要素量化评估为视角
       
(一)评估方法的确定和评估对象的选择
       
生态文明市场调节机制体现在法律文本中。要想了解生态文明市场调节机制是否能起到推进生态文明建设的作用及其效果如何,就需要对这些体现生态文明市场调节机制的法律文本进行评估。不论是对单部法律文本的评估,还是对法律文本的体系性评估,首要的是评估要素的确定,即评估方法的确定。在评估方法确定后,评估对象才能得以合理的选择。
       
1.评估方法的确定
       
本文采用要素量化评估法对体现生态文明市场调节机制的法律体系进行评估。要素量化评估法是澳大利亚新南威尔士州水土资源部、亚洲开发银行和世界自然保护联盟的资深专家伊恩·汉纳姆博士提出的。伊恩·汉纳姆博士从多年的水土资源管理实践中研究并总结出用于评价某一区域内水土管理法律完善程度的要素量化评估法,并将该方法运用于澳大利亚、冰岛和中国的水土资源法律研究,得到了世界自然保护联盟环境法委员会土壤保护法专家组的肯定。实际上,伊恩·汉纳姆博士倡导的要素量化评估法不仅适用于水土资源管理,而且适用于生态文明法律体系的评估。伊恩·汉纳姆博士的要素量化评估法确定了17个核心评估要素,即立法目的、管辖、责任、具体目标、定义、注意义务、职责分工、机构、政策、教育、考察和研究、公共参与、市场规划、市场管理、资金机制、实施、纠纷解决等。②这种要素量化的评估主要是对法律文本的评估,以确定该法律文本或者某一领域的立法体系所确定的法律框架是否完整,从而在立法技术层面给予充实和完善。要素量化评估法确定的核心评估要素能比较完整地体现有关生态文明市场调节机制的法律框架。
       
2.评估对象的选择
       
(1)法律文本的选择标准。在要素量化评估法这一评估方法确定后,对哪些法律文本进行评估就成为另外一个关键性问题。在对体现市场调节机制的生态文明法律体系进行要素量化评估时,需要确定两个核心标准:1)与生态文明建设的关联度。选择法律文本的首要标准就是评估对象必须与生态文明有较强的关联度。尽管我国尚没有一部统一的生态文明建设法,但一些专门性的法律,如能源法、循环经济促进法、环境保护法等都是生态文明法律体系的有机组成部分。而宪法、民法、刑法等虽然也为生态文明建设奠定了法律基础,但因与生态文明建设的直接关联度较弱,故不在评价体系之内。2)与市场调节机制的关联度。在与生态文明建设有关的法律文本中,必须选择与市场调节机制有关的部分作为评估对象。有关市场调节机制的法律规范有的体现在专门的一部法律文本中,有的则与其他内容结合在一起统一规定在一部法律文本中。在确定与市场调节机制的关联度时,也不能忽略政府调节因素,因为政府部门提供的信息、技术、资金等大大提高了市场功能的发挥和市场运行的效率。
       
(2)评估对象的确定。体现市场调节机制的生态文明法律渊源是多层次性的,既有国家层级的立法,也有地方层级的立法。而在国家层级的立法和地方层级的立法中,既有立法机关颁布的法律文件,也有政府及政府部门颁布的行政法规、部门规章和规范性文件。这些多元化、多样化的法律文本构成了我国生态文明法律体系的样态。1)国家层级的立法。在全国人大立法中,与市场调节机制有关的生态文明立法主要有《中华人民共和国可再生能源法》(以下简称《可再生能源法》)、《中华人民共和国循环经济促进法》(以下简称《循环经济促进法》)、《中华人民共和国清洁生产促进法》(以下简称《清洁生产促进法》)、《中华人民共和国林业法》(以下简称《林业法》)、《中华人民共和国环境保护法》等。国务院制定的行政法规主要有《公共机构节能条例》、《民用建筑节能条例》等。目前数量居多的是国务院有关部门制定的部门规章和规范性文件,如《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》、《基金会管理条例》、《关于环境污染责任保险工作指导意见》、《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》、《关于进一步做好支持节能减排和淘汰落后产能金融服务工作的意见》、《清洁发展机制项目运行管理办法》等。2)地方层级的立法。地方层级的与市场调节机制有关的生态文明立法主要集中在以下三个领域:第一,地方人大及其常委会和地方政府制定的对国家层级的立法在所辖区具体实施的法律,多是以实施条例、决定的形式发布的。例如,《循环经济促进法》颁布后,辽宁省大连市人大常委会于2010年8月16日公布了《大连市循环经济促进条例》。第二,有关生态补偿的地方性法规和规章。例如,《浙江省人民政府关于进一步完善生态补偿机制的若干意见 》、《福建省森林生态效益补偿基金管理暂行办法》、《贵阳市促进生态文明建设条例》等。第三,有关排污权交易的地方性法规和规章。例如,《浙江省人民政府关于开展排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》、《黑龙江省二氧化硫排污权交易管理办法(试行)》、《山东省电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》等。除了上述省级政府颁布的法律文本外,市级政府也积极参与到生态文明建设中来,如浙江省嘉兴市于2007年发布了《嘉兴市主要污染物排污权交易办法(试行)》。由此可见,体现市场调节机制的生态文明法律体系是多层次的框架结构。地方人大及其常委会和地方政府发布的法律文本已经成为生态文明法律体系的重要组成部分。在一国法律体系下,生态文明法律体系应当是中央-地方共同治理的多层次框架。
       
(二)以单部法律文本为对象的评估
       
运用要素量化评估法对法律文本进行评估可以从两个层面进行:对单部法律文本的评估和对某一领域内的法律文本的体系性评估。有关生态文明的立法,从法源层次的角度来看,国家层级的立法显然居于整个法律体系中的核心地位;从涉及的具体内容来看,既包括环境保护方面的法律,也包括非环境保护但与生态文明紧密相关的法律。因此,选择典型的单部生态文明法律便应定位于环境保护的国家层级的立法。可以说,《循环经济促进法》是一部典型的生态文明法,其典型意义表现为以下几个方面:(1)《循环经济促进法》在生态文明建设中具有重大意义,是资源节约型、环境友好型社会的基础性立法;(2)利用经济激励和市场手段为市场主体提供良好的市场环境是市场调节机制的典型表现,而《循环经济促进法》中规定的经济激励措施和市场手段是多样化的,相对其他生态文明法律而言,具有典型性和代表性。《循环经济促进法》既属于环境保护立法,又与转变经济增长方式和社会进步紧密联系,而且这种联系又依赖于市场调节机制。不仅如此,在生态文明法律体系中,《循环经济促进法》中的市场调节机制更具典型性,不仅经济激励措施和市场化手段具有多样性,而且从要素量化评估法的角度看,这些措施和手段存在的问题更为集中。以下,笔者以《循环经济促进法》为对象对生态文明市场调节机制进行评估。
       
1.量化评估
       
以下笔者运用要素量化评估法确定的17个核心评估要素对《循环经济促进法》进行量化分析,用“有”、“无”表示法律文本中是否具有该法律要素,Y表示“有”,N表示“无”;具备该法律要素的,根据法律文本规定的详尽和完备程度,分别用S、M、W表示比较详细、一般详细和比较原则性,以对《循环经济促进法》的市场调节机制有一个整体性的认识。
       
2.评估结论
       
从上述要素量化分析的结果来看,17个核心要素已经有11个要素得到了明确的规定,《循环经济促进法》应当是一部基本完整的法律文本。但是,我们应当看到这11个要素未必反映了《循环经济促进法》中市场调节机制的全貌,需要应用法律解释学进一步作出价值判断,才能得到比较有信服力的结论。要素量化评估法中的17个要素虽然在法律文本上构成了一个完整的法律框架,但各要素起到的作用并非完全等同,诸如职责分工、实施机制和纠纷解决等要素如果没有规定或者进一步细化,将使法律实施的有效性大打折扣。另外,有的法律词语还必须结合法律文本的语境进行扩大解释或者缩小解释,否则就会因为词语含义的宽窄不一而作出有悖于立法本义的理解和适用。基于上述要素评估及法律解释学的价值判断,我们不难发现,《循环经济促进法》在以下几个方面存在着缺陷:(1)具体目标。为了支持有关循环经济科学技术的研发、技术和产品的示范和推广、重大项目的实施和信息服务,《循环经济促进法》第42条规定由国务院和省级政府设立有关的专项资金,且具体的办法由国务院财政部门和循环经济发展综合管理部门等有关主管部门制定。尽管实践中相关政府部门都设立了专项资金,但该条中规定的“具体办法”至今仍然没有制定出来。因此,在《循环经济促进法》的实施过程中,难免会出现中央与地方之间、地方与地方之间在获得专项资金的条件、数额以及资金管理上出现不一致的情况。(2)职责分工。我国循环经济的发展是在政府主导下快速推进的,离不开相关政府部门的合作和支持。但是,《循环经济促进法》的规定原则性较强,对循环经济发展综合管理部门的定性、定位等问题都没有细化的规定,也没有对综合管理部门与环境保护等其他部门之间的职责进行界定,这就会使《循环经济促进法》第3条规定的“政府推动”的效果难以达到预期目的。(3)市场规划和市场管理。我国循环经济的发展离不开市场规划和市场管理,对市场的规划和管理将为企业提供稳定的市场预期,而企业则基于对市场的预期可以合理地安排自己的市场活动,自觉地约束自己的市场行为。但是,《循环经济促进法》对市场规划只有一部分规定,对市场管理基本也没有明确的规定,这极易导致政府部门决策裁量权加大,也使得企业等市场主体存在较大的法律风险,继而推延企业的积极行动。(4)实施和纠纷解决。市场主体的权利保障是循环经济发展的基础。如果企业认为自己符合《循环经济促进法》第45条的规定应该获得财政贴息的优惠贷款,但有关金融机构却没有提供贷款,或者虽然获得贷款却没有获得相应配套的金融服务,那么实施机制和纠纷解决机制的缺乏将使得该条款的规定无法在实践中得到切实履行。
       
(三)以法律文本的体系性为对象的评估
       
对单部法律文本的评估可以清晰地揭示该部法律文件在立法结构上的缺陷和不足,但作为生态文明法律体系中的一部分,单部法律文本与其他相关法律文本的协调和衔接又如何呢?这需要对这些相关的法律文本作体系性评估。生态文明市场调节机制涉及多部法律、法规和规章,对单独一部法律文本进行评估有利于揭示该法律文本在立法结构上的缺陷和不足,而对多部法律、法规和规章进行体系性评估则可以揭示法律体系的完整性问题和各部法律存在的共性问题。就法律体系而言,这些法律、法规和规章之间也存在相互衔接和配合的问题。如果仅仅对一部法律、法规或规章进行评估,则极易导致“只见树木、不见森林”的局限性。在确定体系性评估的法律文本时,应把一般性法律和专门性法律纳入评估体系。前者如《可再生能源法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》、《林业法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国大气污染防治法》等,后者包括涉及排污权交易、排放权交易、生态补偿、碳基金、绿色信贷、绿色证券、绿色保险等制度的法律。选择的法律文本越多就越能够得出比较科学的结论,揭示法律体系的全貌。为便于分析,笔者仅选择了5个法律文本,即《可再生能源法》、《循环经济促进法》、《清洁发展机制项目运行管理办法》、《嘉兴市主要污染物排污权交易办法(试行)》、《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》。这些法律文本的选择体现了生态文明市场调节机制的一般法和专门法的结合、国家层级立法和地方层级立法的结合。
       
1.量化评估
       
以下笔者运用要素量化评估法确定的17个核心评估要素对上述5部法律进行一个系统性的量化分析,用“有”、“无”表示法律文本中是否具有该法律要素,Y表示“有”,N表示“无”;具备该法律要素的,根据法律文本规定的详尽和完备程度,分别用S、M、W表示比较详细、一般详细和比较原则性,以对上述5部法律的市场调节机制有一个整体性的认识。
       
2.评估结论
       
就指标量化的数量而言,我国生态文明市场调节机制中的一般性法律设计相对完善。但是,我们也应当看到排放权交易制度或排污权交易制度存在着很大的缺陷,而这在要素量化评估中无法反映出来。总的来说,这些缺陷体现在以下三个方面:(1)立法阶位较低。我国的排放权交易制度或排污权交易制度的立法还仅仅停留在部门规章和地方性法规的层级,不仅缺乏在全国范围内统一适用的立法,而且由于地方立法机构的多样性,使得地方层级的立法也较为混乱。例如,《嘉兴市主要污染物排污权交易办法(试行)》是由浙江省嘉兴市政府发布的,而《黑龙江省二氧化硫排污权交易管理办法(试行)》则是由黑龙江省环境保护厅、黑龙江省发展和改革委员会、黑龙江省财政厅、黑龙江省物价监督管理局联合发布的。(2)立法内容不完整。在现行地方层级的立法中,有关污染物排污权交易的规章和规范性文件较多,而有关温室气体排放权交易的法律制度还没有制定,远远落后于市场实践的需求。虽然北京环境交易所、上海能源环境交易所、天津排放权交易所已经建立了排放权交易平台,但有关排放权交易制度的法律仍然付之阙如。(3)律规范之间存在不一致性。通过相关法律文本的比较,可以发现不同法律规范之间存在冲突,如《循环经济促进法》第45条与《可再生能源法》第25条的规定就存在着冲突。例如,同时符合这两部法律规定的项目,在《循环经济促进法》中金融机构“应当”提供优惠贷款,而在《可再生能源法》中,金融机构则是“可以”提供优惠贷款。综合上述要素量化评估和法律解释学价值判断的分析来看,我国生态文明法律中市场调节机制存在以下几个方面的不足有待于进一步完善:(1)注意义务。课以政府部门注意义务应以法律责任的完善为制度前提,政府部门问责制度的完善是市场调节机制实施的保障。这既体现了市场调节机制的独立性,也体现了市场调节机制只有与政府调节机制和社会调节机制的有机配合才能形成调节合力。(2)教育。如何通过教育为市场调节机制提供智力资源基础是一个尚未解决的问题。尽管不少法律都作出了相应的规定,但这些法律并没有对教育的途径和职责等具体实现规则进行规定,导致国家的“鼓励”等对市场主体的立法态度无法在法律规则中落实。(3)市场规划和市场管理。市场调节机制中普遍存在缺乏持续性的市场规划和市场管理,这是一个共性问题。在生态文明市场调节机制中,排污权交易和排放权交易市场的形成离不开政府部门统一的市场规划和市场管理,而地方政府部门在构建交易市场的同时往往会形成运动式的规划和管理,造成部门林立,部门利益与地方利益冲突严重。这种情况不利于全国统一市场的规划和管理。另外,在市场规划和市场管理中,现行制度缺乏有效的宏观调控,同一标的物在不同地区的交易价格存在较大差异,一旦出现价格剧烈的波动则会损害市场调节机制。同一标的物在不同地区出现交易价格上的较大差异不是市场价格正常波动的结果,而是人为地市场分割的产物。因此,在鼓励地方政府积极参与生态文明建设的同时,如何协调市场规划和市场管理就成为我国生态文明法律机制亟待解决的问题。(4)实施。我国生态文明市场调节机制普遍存在着实施机制上的问题,这是现行法律制度偏重原则性规定、轻视具体规则设计的结果。在市场调节过程中,具体的技术性规则和操作性规则往往由相关的监管部门制定。而监管部门在制定交易规则时缺乏相应的约束,导致这些部门出台技术性规则和操作性规则的惰性。一旦出现市场问题,监管部门往往借助于行政权力来解决,缺乏透明度和可预见性。(5)纠纷解决。对于如何解决有关市场主体之间出现的纠纷,我国现行法律制度普遍存在着空白或缺陷。这将导致法律规定可能无法落实到市场主体的行动中来。一旦出现纠纷,市场主体将不得不沉默式地放弃自己的权利。在部门的市场调节机制中,纠纷也有可能发生在市场主体与监管部门之间,如某一企业认为监管部门分配给自己的排污权或者排放权配额不合理,这就会产生纠纷解决的问题。市场主体寻求救济的途径除了传统的救济方式外,还应当有独特的救济方式。遗憾的是,在现行法律制度框架下缺乏专门性的纠纷解决方式。
       
三、生态文明市场调节机制的评估:以法律适用评估为视角
       
法律文本要素量化的完整性是推进生态文明建设的前提,但仅对法律文本的结构进行量化分析是不充分的,还必须就法律文本在法律适用中的现实状态进行实证分析,从静态之法走向动态之法,动静结合。以下笔者试从守法、执法和司法三个方面就体现生态文明市场调节机制的法律文本的法律适用进行评估。
       
1.守法的成本
       
生态文明市场调节机制的作用机理是市场主体通过自己的生态化行为获得经济收益,以减少或者消除负外部性的产生。也就是说,市场主体通过守法可以取得经济利益,但在法律适用中必须考虑市场主体守法的成本。如果市场主体耗费了大量的成本却没有获得收益或者收益较小,那么其就会通过违法行为获得收益,或者作出消极的不违法行为。这无疑会延缓生态文明的进程,甚至破坏生态文明。这些问题的解决需要相关的法律制度来解决。以二氧化硫排污权交易市场是否允许排污权存储的制度设计为例,在现有制度下,假如一家企业今年有富裕的排污权,它可以通过排污权市场交易获利;当明年该企业扩大生产规模急需排污权时,它又必须从排污权市场购买一定数量的排污权。一旦明年排污权的支付价格高于今年排污权的出售价格,该企业的交易成本就会增加。如此一来,允许该企业保有富裕排污权留到明年使用的制度设计就更富有效率。也就是说,在排污权交易市场中,允许排污权存储的制度设计可以大大降低市场主体的守法成本,而禁止排污权存储的制度设计则加大了市场主体的合规成本。市场主体守法成本的降低依赖政府部门对交易市场的有效调控。在交易市场出现价格波动时,则需要政府部门对市场的积极参与。在排污权交易中,政府部门往往会以交易主体的角色储备一定数量的排污权或排放权指标。在排污权价格出现剧烈的波动时,政府部门买进或者卖出一定数量的排污权,通过价格机制缓解市场供给与需求的矛盾,从而使市场主体遵守排污权法律制度的成本尽可能地降低。
       
2.执法的效率
       
生态文明市场调节机制既是对政府调节机制的替代,也是对政府调节机制的有益补充。因此,政府部门执法的效率直接影响市场调节机制的实效。从某种程度上说,政府部门执法的效率如何是市场调节机制效果的评价指标。而对政府部门的执法效率考量应包括以下几个方面:(1)相关政府部门履行职责的成本和监管的成本。在行政资源有限的约束条件下,如何优化生态文明市场调节机制的资源配置成为影响执法效率的关键因素之一。具体来说,某一领域的市场调节机制由哪一个政府部门或者由哪些政府部门共同实施需要合理的配置,只有首先做到执法部门的职责明确,才能形成不同政府部门之间的监管合力。以江苏省二氧化硫交易的监管机构为例,江苏省环境保护厅、经济贸易委员会于2002年9月30日发布的《江苏省电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法》第5条第1款首先确立了县级以上的环境保护行政主管部门作为二氧化硫排放总量控制的监管机构,但该条第2款紧接着又确立了“县级以上人民政府的有关部门,在各自的职责范围内,对二氧化硫排放总量控制实施监督管理”。这导致环境保护部门和其他相关部门职责上的界定模糊。执法部门的职责不清会增加执法成本、降低执法效率。(2)相关政府部门之间的合作效率。市场调节机制涉及多个政府部门的市场职责,政府部门之间的协调和沟通机制直接影响市场调节机制的效果。以《循环经济促进法》第46条的实施为例,该条规定政府部门采取价格机制引导市场主体节约和合理使用水、电、气等资源性产品,但实际上,价格主管部门在制定价格政策时不仅涉及国务院和省级价格主管部门价格调控权的划分,还涉及价格主管部门与产业政策主管部门、电力主管部门之间的职权划分和合作。这意味着价格主管部门与其他政府部门协调和合作的效率直接影响《循环经济促进法》第46条所规定的市场调节机制的功能发挥。(3)相关政府部门积极作为义务的实施。生态文明市场调节机制规定了大量的政府积极作为义务,并用“表彰”、“奖励”、“鼓励”、“支持”等以表明政府部门的积极作为角色,为市场主体提供行为指引和经济激励。如果这些积极作为义务没有较好地履行,而只是一纸空文,那么市场调节机制功能的发挥将会存在很大的障碍。
       
3.司法的公正
       
生态文明市场调节机制实施中出现的纠纷需要在司法制度上给予充分的关注以确保市场主体权利的实现。因部分交易市场的交易机制是由政府部门设置的,故需要特殊的司法救济手段保护市场主体的利益。例如,在排污权初始市场中,如果某一企业对自己无偿获得的排污权配额存有异议,那么它如何通过便捷的司法途径获得保护的问题需要司法制度给予解决,这就需要司法对市场调节机制给予特殊关注。
       
另外,与其他经济领域市场调节不同的是,生态环境具有鲜明的公共产品性质,这就会导致社会公众对造成生态环境恶化的违法行为进行追诉时存在着严重的搭便车现象。市场主体基于成本收益的考虑会以沉默、理性的不作为放纵违法破坏行为的持续发生。因此,司法制度应当设计特殊的救济途径,如允许社会团体、政府部门作为代表提起诉讼,获得特殊的起诉资格。而在具体的司法解决途径上应当考虑以下几个方面的因素:(1)解决纠纷的时效性。法院不仅应在法律规定的时效内解决纷争,而且应在公正的前提下及时解决纠纷,遏制事态的恶化。尤其对于破坏生态和损害公共健康的问题,法院应在审理案件时防止破坏和损害的再次发生和持续发生。(2)解决方式的合理性。解决纠纷要兼顾当事双方利益与生态文明的平衡,力图寻找既能使当事双方满意又能促进生态文明发展的合理解决方式。(3)司法机关的积极作为义务。审判、检察机关在办理环境诉讼案件时应当适时向行政机关或者相关市场主体提出司法、检察建议,促进有关行政机关和单位及时改进工作,把纠纷的解决作为推进生态文明进程的契机。
       
四、法律建议:完善生态文明市场调节机制
       
无论是从法律文本的量化分析还是从法律适用的实证分析来看,我国生态文明市场调节机制在某些领域存在着立法上的空白,而在某些领域尽管已有相关的法律制度,但仍存在缺陷,因而有必要在建立和完善相关制度的同时,加强不同立法之间的衔接并优化执法体系,为市场主体提供有效的司法救济。具体措施如下:
       
1.制定全国统一的污染物排污权交易法
       
利用市场调节机制解决二氧化硫等污染物控制的基本方法是排污权交易。虽然我国浙江、山东、重庆、江苏、黑龙江、山西等省市都已经制定了二氧化硫等污染物排污权交易的规范性文件和规章,在实践中也进行了数额较大的市场交易,但我国的污染物排污权交易是在没有全国统一立法的前提下由地方政府先行探索实验进行的,这也就造成了不同地方之间的交易价格差异较大、市场地区分割严重,制约了全国统一大市场的形成,不能最大程度地发挥市场调节机制的功能。因此,应当在总结地方立法经验和实践的基础上,制定一部全国统一的污染物排污权交易法。
       
2.制定全国统一的温室气体排放权交易法和碳税法
       
在国际实践中,应对温室气体排放的市场手段主要是开展二氧化碳排放权交易和建立碳税制度。我国已经积极开展了相关的探索,至今至少成立了8家环境权益交易所。然而,由于当前阶段的政策规划不明、法律制度的缺失导致碳排放权交易市场的推进缓慢,适应和减缓气候变化的任务仍然艰巨。因此,我国应当在借鉴国际立法经验和国内实践的基础上,适时推出有关温室气体排放权交易和碳税的法律制度,以利益诱导的机制引导市场主体积极降低温室气体的排放量。
       
3.丰富和充实市场主体的生态文明权利
       
生态文明市场调节机制下的市场主体处于生态文明建设的第一线,承担着生态文明建设的重任。在立法中赋予市场主体生态文明权利是生态文明市场调节机制的制度基础。③只有在市场主体的生态文明权利得到国家层级立法明确界定的前提下,市场主体才有资格获得排放权配额并进行交易、获得相关的奖励等,才会要求政府部门积极履行作为义务,才能向法院提起生态环境公益诉讼。市场主体的生态文明权利④ 具体包括以下几个方面:(1)市场主体享有参与生态文明建设的知情权、参与权、表达权和监督权;(2)政府部门承担为市场主体实现权利提供有效保障的法律义务,并把为市场主体提供有效保障的义务纳入政府责任指标体系,实行法律责任追究制;(3)市场主体对企业事业单位、社会团体和个人违反生态文明建设法律规范的行为享有检举和控告的权利。
       
4.完善政府部门的市场功能
       
从行政规制到利益诱导以及以命令禁止和综合管理为基本制度特征的行政规制逐步转向通过合法的补贴、课税、奖励、交易市场等经济手段来影响企业和个人的行为是生态环境保护和生态文明建设的发展趋势。生态文明市场调节机制并不否定政府部门在生态文明建设中的作用,而是要求政府部门完善和加强调节市场的功能,为市场调节营造良好的环境。具体而言,主要包括以下三个方面:(1)明确政府部门的市场职责。相关法律应当进一步细化政府部门的市场职责,以列举的方式明确规定,少用或者不用“本法规定”或者“其他法律规定”职责的界定方式。这不仅有利于政府部门职责的履行,而且能为市场主体提供明确的行为指向,减少不确定性。此外,相关法律对于政府部门职责的履行应当规定一个期限,以督促政府部门积极履行职责。例如,《循环经济促进法》第42条可改为“……具体办法由国务院财政部门会同国务院循环经济发展综合管理等有关主管部门于本法实施日前,或者实施后××日前制定”。⑤完善政府部门市场职责的另一个要求是政府必须放弃“重视行政处罚、轻视生态保护”的监管理念。对于破坏生态环境的行为,政府部门首要的是遏制生态的进一步恶化,对违法主体制裁的内容应当包括恢复生态平衡的内容,不得以罚款等手段替代恢复生态原状或者放任生态的持续恶化。(2)加强政府部门之间的合作,即建立政府部门之间的合作机制和监管信息沟通渠道,强化问责制的履行。我国现行政府部门之间的监管合作大多是应急性的,没有形成常态化和制度化,往往是遇到紧急重大事件时进行合作,事态缓和即刻解散。政府部门之间制度化的合作机制可以使不同的政府部门共享行政执法的信息,找出问题的症结所在。没有有效的合作机制,政府部门往往会产生执法空白或者重复执法或者执法不一的情形。尤其是不同的政府部门在制定相关政策时,由于部门利益和政策出台时间的先后,往往会导致相同或者类似的市场主体的行为受到不同的待遇,从而弱化政府的公信力和执行力。(3)完善政府部门市场职责的实现途径。法律仅仅规定政府部门的职责并不够,还应进一步规定实现政府部门职责的途径。一部仅有58个条款的《循环经济促进法》虽然使用了19个“鼓励”和18个“支持”的词汇以表明国家对市场调节机制的态度和立法目的,但由于没有相应的、充分的“鼓励”和“支持”的实现机制,这些立法目的难免会成为镜花水月。因此,相关法律有必要细化和公开政府部门的具体目标及其实现机制。
       
5.完善纠纷解决机制
       
完善的纠纷解决机制是生态文明市场调节机制的基本要义,具体包括以下几个方面:(1)建立具有多样性和多层次性的纠纷解决机制。生态文明市场调节机制中不仅应包括普通的纠纷解决方式,还应包括有利于促进和提升生态文明建设的替代性解决机制。(2)完善司法救济途径。国家层级的立法可以借鉴《贵阳市促进生态文明建设条例》第25条的做法,允许检察机关、环境保护机关和环境保护公益组织对污染环境和破坏资源的行为提起诉讼,允许检察机关、环境保护公益组织对有关政府部门的具体行政行为和行政不作为提起诉讼。(3)促使司法机关积极履行义务。司法机关在解决相关纠纷时,应当积极履行义务,向有关行政机关和企业提出司法、监察意见,促进行政机关和企业改进工作。(4)以纠纷解决促进生态文明建设。纠纷的解决不纯粹是问题的解决,而是通过问题的解决使其成为进一步促进生态文明建设的契机和个案教育的生动素材。

       注释:
①参见李慧明、左晓利:《让市场说出生态真理———生态文明建设的重要途径》,《南开学报》(哲学社会科学版)2008年第5期。
②有关伊恩·汉纳姆博士要素量化评估法的评介,参见王曦、胡苑:《水土资源管理法律制度评价的要素量化评估法》,《环境保护》2006年第6期。
③在日本环境法中,经济调节方式主要有三种,其中第一种就是社会公众的环境使用权。参见季卫东:《从行政规制到利益诱导:日本推动环境保护和可持续发展的法制手段》,载吴敬琏主编:《比较》(第21辑),中信出版社2005年版,第31-40页。
④在我国现行立法中,仅有《贵阳市促进生态文明建设条例》明确规定了社会公众的生态文明权利。《贵阳市促进生态文明建设条例》第6条规定:“国家机关、企业事业单位、社会团体和个人都有参与生态文明建设的权利和义务,依法承担违反生态文明建设行为规范的法律责任,有权检举和依法控告危害生态文明建设的行为。各级国家机关应当为实现公众的生态文明建设知情权、参与权、表达权和监督权提供有效保障。”
⑤《循环经济促进法》第42条规定:“国务院和省、自治区、直辖市人民政府设立发展循环经济的有关专项资金,支持循环经济的科技研究开发、循环经济技术和产品的示范与推广、重大循环经济项目的实施、发展循环经济的信息服务等。具体办法由国务院财政部门会同国务院循环经济发展综合管理等有关主管部门制定。”