法律与情理:法治进程的情法矛盾与伦理选择

admin 发表于 2013-03-19 15:32 | 阅读

作者:凌斌                      文章来源:《中外法学》,2012年第1期

       【摘要】权大于法的腐败行为,归根结底源自于情大于法的伦理信念。“情法矛盾”构成了中国法治进程必须面对的一个基本矛盾。作为改革目标的专职主义法治理念,要求的是“法大于情”,必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则,才能确保权力行使的法律垄断。但是,取缔了情理的外在约束,反而可能释放出更为专制的暴力和更为顽固的腐败。由于法律与情理的矛盾冲突始终没能得到大多数改革者和学术界的认真对待,我们越来越看不懂中国人自己一直坚守的那些生活方式和文化价值。关于中国法治的研究和改革,应当“认真对待情理”。
      【关键词】彭宇案;情理;专职法治;人情政治;情法矛盾
      【正文】
    法律不外乎人情。—民谚
  一、为什么“情法相悖”?
  当代中国法治进程的学理基础,最初被表述为“要法治不要人治”、“从人治走向法治”。{1}按照这一框架,“法治”的要义被归结为“法大于权”,其实质是“法律至上”,是国家权力严格服从法律规定。因此法治不是“以法治国”而是“依法治国”,不是“用法律统治”,而是“法律的统治”。而法治的对立面则被标签为“人治”,是“权大于法”,其实质在于国家权力受制于法律以外的个人意志。实行“人治”的必然结果,被认为是权力的行使没有法律约束,成为统治者和掌权者个人恣意妄为的专制手段和腐败工具。{2}无论是七十年代末的文革反思,还是八十年代末由于经济体制改革引发的民主诉求,还是九十年代市场经济推动的产权变革,还是新世纪里公民社会要求的政府转型,都将中国政体的最大弊病归之于掌权者的个人意志不受“法律”的约束,都将中国政治的发展方向指向了“法治”。
  法治进程在取得重要成就的同时,也遇到持续的实践困境。其中尤为重要的两个法治困境,都源自于法律与情理的矛盾。一方面,法治的困境在于法律因为违背情理而恶化的信仰危机。一个突出的例证就是一系列“彭宇案”引发的关于“好人没好报”、“老人倒了你别扶”的伦理谴责。{3}“彭宇案”的判决书一再诉诸常理常情:“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。”{4}
  然而,正是这些关于“常理”、“日常生活经验”、“社会常理”、“情理”的司法认定,却与一般公众习以为常的人情事理完全背道而驰。不是彭宇的行为而是法院的推理“显然与情理相悖”。这样一种情理的司法认知,实际上是一种所谓“理性人假定”乃至“恶人假定”:人是自私的动物,因此素不相识的人不会互相帮助(“好心相扶”),更不会帮忙帮到底(“在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开”)。因此如果没有证据能够充分证明救助者究竟是不是加害人,那么法院根据其“恶人假定”,就只能推定救助者就是加害人。好人不帮人,帮人没好人。法官眼中的“情理”,恰恰是一种“无情无义”的情理。之所以彭宇案的判决理由引起了人们如此激烈的批评,问题不在于案件的事实认定和法律判决,而在于其推理过程对于社会情理的公然扭曲和截然违背。法官试图诉诸的情理竟然如此“与情理相悖”,这再鲜明不过地体现了法律本身对情理的背离。
  因此,也许不难理解,在第三届全国道德模范评选揭晓之际,{5}令整个社会为之震动的却是因为两份“彭宇案”司法判决引发的道德忧患,和基于道德忧患产生的法治怀疑。尽管信仰危机不是法律造成的,但是法律的确因为违背情理而恶化了信仰危机—既是道德的信仰危机,也是法治的信仰危机。不论人民将信仰危机归罪于法律是否妥当,这一舆论态度实际上是在表达一种要求法律服从情理的伦理诉求。
  另一方面,与之恰恰相反,法治的困境又在于情理取代法律而放纵的政治腐败。随着中国特色社会主义法律体系的基本形成和逐步完善,{6}人们越来越清楚地意识到,除了无法可依之外,权力滥用更为根本性的原因在于有法不依。说到有法不依的固有症结,人们往往归之于“权大于法”,其实更深层次的原因在于“情大于法”。
  “权大于法”当然由来已久,但是仅仅是权力压迫和制造恐惧,并不足以维系任何一个制度乃至一种体制的长期存在。{7}以权谋私,固然也有私欲难平、贪心作祟,但是倘若枉法都是因为贪赃,其实问题反而简单。难的是,枉法者往往有寻常之人难以抗拒的情理压力,往往有碍于情面不得不然的一番苦衷。我们可以斥责这些官员因私情而害公益,但是真要设身处地,其实我们自己也未必能有什么不同。正是因为这个原因,徇情枉法不能简单归结为个人恣意、私欲膨胀、部门利益和官官相护,腐败也往往不是公共权力没有制约、不是西方法治意义上的“绝对权力导致绝对腐败”—否则就把中国的法治困境和腐败难题看得太过简单,也就不可能理解和解决这些困境和难题。反而,腐败的症结恰恰在于政府和官员受到了太多约束—只不过约束着政府和官员的最大力量不是来自法律,而是源于情理。官员的徇情枉法,常常正是植根于其赖以生活和工作的公私之间千丝万缕的人情纽带,因此恰恰受到了来自公私各方的默默宽容乃至潜在支持。“情大于法”才是有法不依的根源。
  总之,法治的两种困境,不论是法律违背情理,还是情理取代法律,实际上都是权力的腐败。正如孟德斯鸠所说:“有两种腐化,一种是由于人民不遵守法律,另一种是人民被法律腐化了。”{8}“人民不遵守法律”是一种权力腐败,是因为权力的行使合乎情理却不合法律;“人民被法律腐化”是一种权力腐败,是因为权力的行使合乎法律却不合情理。道德的腐败,要说都是个案权衡、法官选择的偏差,反倒好办;真正难办的是,许多有悖情理的法律解释,归根结底源自于“法大于情”的法治信念。政治的腐败,要说都是利益勾结、贿赂交易,反倒好办;真正难办的是,许多权大于法的腐败行为,归根结底源自于“情大于法”的伦理信念。权力不是腐败的原因,权力只是情、法争夺的对象。用支配社会学的概念来说,许多道德困境和政治腐败恰恰植根于法律与情理两个“正当性基础”的冲突与竞争。{9}正是因为“法大于情”,依靠法律这一正当性基础的支撑和庇护,有悖情理、违背道德的丑恶行为反而可以堂堂正正诉诸权力保护。正是因为“情大于法”,由于情理这一正当性基础的存在与牢固,旧有的权力格局才迟迟难以打破,法治的信仰才迟迟难以建立。法律与情理对权力行使正当性依据的彼此竞争与相互冲突,造成了中国当代社会情法相悖的法治困境和社会难题,本文称之为“情法矛盾”。
  不论是要思考法律选择的道德取向,还是要理解政府官员为什么不严格依法办事,都必须认真对待中国法治进程的情法矛盾,深入思考究竟为什么“情大于法”,为什么“法大于情”,为什么中国政治中权力行使的最高准则始终在法律与情理之间摇摆纠结。不回答这些问题,我们也就难以真正理解,当下的法治困境究竟根源何在,中国政治体制改革的出路又在何方。
  二、情法矛盾
  情法矛盾构成了中国法治进程必须面对的一个基本矛盾。情法矛盾的两个方面,不论是“法大于情”导致的道德困境,还是“情大于法”蕴含的腐败难题,恰恰是法治进程必须面对也必须解决的现实处境。
  一如前述,作为当代中国政府体制改革目标的现代法治,要求的是“法大于情”。这一源自现代西方历史经验的法治理念,在社会学上往往称之为“科层主义”,其所对应的法治模式,即社会学家马克斯·韦伯所说的“法制型支配”或“科层(官僚)制”,{10}本文称之为“科层法治”。按照科层主义的理解,现代社会在“祛魅”之后,只能而且必然趋向于通过形式理性的法律规则及其解释理论,{11}或者交往理性的法定程序及其沟通伦理,{12}以普遍平等的方式来维系秩序。科层法治因此强调法律作为一种专业知识和职业活动,具有对内的统一性和对外的自主性。从这一理念出发,必须以法律取代情理作为权力行使的最高准则,才能确保权力行使的法律垄断。{13}这虽然并非绝对排斥对具体情境格局和特定情感关系的慎重考量,但是这种情理考量只能而且必须限制在法律体制容许的范围之内,严格服从既定的法律规则和法定程序。
  科层法治以法律至上为合法性的唯一原则,要求在情法矛盾时以法律取代情理。科层法治的特点,比如规则明确、严格、统一、平等,中西方的学者说法很多。但归根结底是洛克讲的,在于用法律的规则和程序取代情理的伦理和规范,代之作为行使公共权力保护公民自由的最高准则,从而剔除人与人之间的“情理”羁绊,将原本通过以血缘地缘为基础的人情关系连结在一起的人们剥离开来,成为一个个相互孤立因而平等自由的“公民”。{14}至于以法律规则筛选情理,还是以法律程序过滤情理,不过是实体合法性和程序合法性的不同路径。科层法治的预期目标是通过法律建立以权利为边界的个人责任,将一个人生活的幸福与不幸,全都压在个人自己的肩头。一个人从此并不负有对他人的救助义务和权利,但也因此同样无权要求他人的救助。一个人成为这样的“公民”之后,所需做的全部事情,就是在权利允许的范围内照顾好自己,以及在权利受到侵犯时奋起捍卫自己的权利。因而法治政府的基本使命,就是依法行政,严守法定职责,预防和约束“权力”对“权利”的侵犯。由此,民与民的基本关系被以权利关系重新确定,官与官的基本关系被以权力关系重新限定,民与官的基本关系则以法律关系重新界定。因而,将人情、民情、社情和国情等一系列情实考量,替换和转化为以“权利”和“权力”为中心的宪法和法律关系,转化为以“规则”和“程序”为基础的科层主义运作机制,正是法律得以取代人情政治的关键。
  与之相对,中国的官员百姓在日常生活和平时工作中,做事做人的首要根据大都是“合乎情理”,而不是“合乎法律”。每个人都知道而且必须知道,比“合法”更重要的是“合情合理”。如果一个人罔顾情理,惟法是听,那么可以肯定,他既做不好事,更做不好人。一个机构乃至一个政府同样如此。倘若哪个部门或者哪级政府只是“依法办事”,完全“不顾人情”,必然会惹得天怒人怨,面临政治危机。所以无论是日常生活还是政治实践,人们嘴上说的都是“法律”,实际循的却多是“情理”。

  因此,有法不依的原因,除了利欲熏心利令智昏,更是因为法律之外另有姑息、别有顾虑和他有凭借—既有“人情”“关系”的驱使,也有“民情”“民风”的托护,更有“社情”“民意”的压力,还有“国情”“大局”之关切。“人情”也好,“民情”也好,“社情”也好,“国情”也好,要点都不在于法制所重的规则和程序,而在于具体情境格局和特定情感关系中的“情理”。不论“人情”、“民情”还是“社情”、“国情”,其中之“情”,都既包含了具体的“情势”考量,又蕴含着特定的“情感”取向。正如李泽厚先生所说,“此‘情’是情感,也是情境”,是“人间关系和人生活动的具体状态”;{15}“情者,情感,情况。情感与情况相交叉,就是非常现实非常具体而且具有历史客观性的人与万事万物相处的状态”。{16}也就是说,“情”不是个体感觉,而是一种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系。情理之“理”,因此不是普遍一般的“理性”,而是在这种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系中具体运用的正当性根据。也就是说,通常所谓的“情理”含义,重心在情不在理。李先生有一个思想史上的扼要梳理:
  在中国,先秦孔孟和郭店竹简等原典儒学则对情有理论话语和哲学关切“逝者如斯乎”“汝安乎”(孔)、“道由情出”(郭店)、“恻隐之心”(孟),都将“情”作为某种根本或出发点。……梁漱溟说“周孔教化自亦不出于理知,而以情感为其根本”,“孔子学派以敦勉孝弟和一切仁厚肫挚之情为其最大特色”。钱穆说“宋儒说心统性情,毋宁可以说,在全部人生中,中国儒学思想则更着重此心之情感部分”,“知情意三者之间,实以情为主”。{17}
  就情理关系而言,一如李先生一再强调,不是情理两分,而是“情理交融”。{18}“情(爱)经常成为某种理欲交错而组成的复杂多样的心理状态或情理结构。‘理’以社会秩序正当性出现,中国原典儒学说‘始发于情,终近于义’,‘发乎情止乎礼义”,,也就是以理(礼义)节情。与西方传统的理性主义观念不同,中国文化传统和日常生活所谓的“理”不是外在于情,而是源自于、升华于并且最终作用于情的伦理根据。“合情合理”并不是两个标准,而是一个标准的两个方面。以情为本,以理节情,情理交融,这就是李先生所概括的中国文化传统的“情本体”。{19}本文所谓的“情理”,遵循的也是这一传统,是以情为本的情理含义。但是需要强调的是,本文理解的“情理”,不是个体情感,而是人伦关系,更多表现为“人情”、“面子”和“关系”。彭宇案中的“情理”是这样一种人和人之间的伦理关系,比如陌生人之间的相互关爱;官员腐败的“情理”也是这样一种人和人之间的伦理关系,比如亲戚朋友之间的相互关照。
  当代中国语境中的“人治”,因此与其西方含义有着截然的不同。中国式“人治”的真实含义,不是“意志”之治,而是“人情”之治。这是人们常常把中国社会说成“人情社会”、把中国政治说成“人情政治”的原因所在。情理相对于法律的强大在于,即使是法治理想的坚定支持者,也难以抗拒现实的情面。即使法学院的教授和法院的法官,一到自己面对规则时,也往往抹不开情面,很少真能“坚持原则”、坚持严守规则的法治主义。更何况,大多数中国的官员百姓,信奉情理必是远远多过法律。由此就不难想见,新的程序机制既然挣不脱老的情理链条,不能剔除作为官方和地方、公家和私家之间结合纽带的“人情面子”,又怎么可能确立以民主法治为基础的现代行政和政治体制。由此就不难理解,为什么法治进程没能如学者和改革者所期盼的,对抗和改造基层民众习以为常和赖以为生的人格化的人情事理,甚至反而被以“人情面子”为核心的中国传统生活方式和政治方式所同化和异化。时至今日,中国社会信奉的仍然是“法律不外乎人情”这个老理。
  科层法冶对政府官员的要求只是“依法行政”、“依法办事”、“依法判案”。一方面,官员只要小心翼翼依法办事,就不会有丢官罢职的危险。另一方面,只要有法律依据,“执法”者就具有了“绝对权力”,不仅可以堂而皇之地把人逼上绝路,而且还要在事后将之定性为“暴力抗法”。以情理为归依的官员则会不同。法律规定的,不一定非得照办,劣质食品、违章建筑和矿难事故,总是夹杂着官员的违法乱纪和玩忽职守,可是真正追究起来,往往不过是平级调用。{20}可是法律没规定的,未必就可以不干。冰灾里累死在救灾现场的官员,汶川映秀的那些震中跳伞的人民子弟兵,都不是因为法律的明文规定,不是因为要“严格依法办事”,但他们都义无反顾地去做了。无论打人救人,最终依据的都不是明示的法律条文,而是默会的人情事理。这“超越法律”的人情事理可以倒向一己“私情”,也可以倒向万众“民情”,是非曲直不论,要在替代了法律。
  不难理解,如果“严格依法”的法治原则不能在每个具体情境中得到贯彻,法治就只能是一个令人陶醉的目标,一个可望而不可及的理想。但是要在这些具体情境中贯彻法治,就必定会和中国人习以为常和赖以为生的人情事理发生冲突。如果法律每当此时都要给情理让位,那就仍然不是“法治”,而是“人治”,不是“法律主治”而是“人情政治”。以为法律和情理总能彼此调和,只能是逃避问题的鸵鸟政策。以为法律理所当然要高于情理,法治不可避免要代替人情,也只能是诉诸毫无根据的信仰与愿望,不可能给出令人信服的道理与根据。
  回避问题和诉诸信仰,都不能帮助我们理解当代中国为什么要以法律取代情理。更回答不了中国的法治进程为什么如此艰难,而人情政治却如此顽强。
  三、无形的代价
  想来,之所以并不完美的“情理”会成为中国普通官员和民众的长期选择,不是因为人们看不到情理的弊端和法律的优点,而是因为他们看到了彻底革除情理的结果,很可能不仅会彻底失去成就善政的一线可能,而且反而蕴含着导致暴政的巨大危机。也许这就是彭宇案引发巨大道德争议的原因所在:人们强调的是,不要因为个案处理或者法律需要而违背情理,让这个社会,让这个社会中的所有人,付出无形的代价。
  很多违背情理的法律追求都有其道理,比如做出正确的个案裁判,或者给出严格的法律解释,甚至,就是为了改变现实,根除腐败,追求法治和正义。这实际上是很多法治主义者的信仰—基于法律而不是情理的信仰。然而,毕竟并非所有追求和所有改变都会得到美好的结果。普罗米修斯兄弟不仅会带来火种,也会打开潘多拉之盒。热播美剧《绝望主妇》( Desper-ate Housewives),有一集讲的就是这么个故事。偶然得知邻居是恋童癖的“绝望主妇”,因为爱子心切,便发动整个社区的家长到这家邻居门前示威游行,“赶走瘾君子”的呐喊惊天动地。不久,邻居的门打开了。但首先出来的却是一具蒙着白单的尸体。原来是跟这位邻居住在一起的姐姐,看到弟弟被群起攻之,心脏病突发去世。正当绝望主妇心感愧疚之际,这位邻居的一番话,说得故事内外的人们惊心动魄:“说来不可思议,我倒是该谢你。我姐姐是一个地地道道的大好人。她总是看到我最好的一面。……我因此知道,我必须一直顾及到她,永远不能让自己因为一时失足,做出伤害她的事来。但是如今,我终于可以长长地出一口气。我自由了!而这都是拜你所赐!”
  任何现实政治都会有类似难堪甚至危险的痼疾,任何改革者都会有类似正当的价值目标。然而任何一个严肃认真的改革者都必须接受“不以一眚掩大德”的实践道理。如果因为一种现实政治不够完美,如果因为看到了其中令人不安的隐患,就要从根本上予以取缔,那么带来的很可能是同样的结局:铲除的只是善根,留下的却是恶果。美国是这样,德国是这样,中国也是这样。情理姑息着腐败,但情理更制约着腐败。当我们撕破了人情面子,给了“自由裁量权”以“绝对自由”,也就是把权力变为了绝对权力。人情关系固然可能导致暴力和腐败,但是以法律取缔情理的结果,却可能释放出更为专制的暴力和更为顽固的腐败。正是因为抱有对法治理想的审慎迟疑和对改革后果的忧患意识,哪怕是坚定的法治主义者,也会战战兢兢,如履薄冰。
  早在两千年前的中国,那个同样是大变革的时代,《庄子》也讲了相似的一则寓言(预言)。看不得混沌的结果,也许会让人在开窍得道的同时,倏忽间一命呜呼:“南海之帝为倏,北海之帝为忽,中央之帝为浑沌。倏与忽时相与遇于浑沌之地,浑沌待之甚善。倏与忽谋报浑沌之德,日:‘人皆有七窍以视听食息,此独无有,尝试凿之。’日凿一窍,七日而浑沌死。”{21}
  每当我们坚信自己是在除暴安良、替天行道的时候,每当我们希望通过铲除恶花而得到善果的时候,都该问问是不是恶花之下其实尚有善根,都该想想《绝望主妇》的追悔之痛和混沌中帝的开窍之死。其实于人于己都是如此。对美好目标的一腔热情,未必能够“望梅止渴”,很可能是“夸父追日”。情理之于中国社会和中国政治的特殊意义,恰恰在于平时混沌,无形无状,看不见摸不着,日用而不自知,然而一朝革除,却是举九州之铁不能铸其错,铸其大错便悔之无及。
  二十年前《行政诉讼法》颁布实施而启动法治进程之时,电影《秋菊打官司》借助“民告官”这一当时法治的主流意象,也已经提出了相应的反思。主人公秋菊为了向踢伤和侮辱自己的丈夫的村长讨一个说法,不淫于小恩小惠和金钱赔偿,不移于山路崎岖和经历辛酸,不屈于官官相护和法律威严,从村委会、乡司法所一直告到了市公安局和中级法院,秉承的只有一个信念:“我就不信没有个说理的地方”。这个“理”当然不是影片中严局长、吴律师和两审法官给秋菊一时灌输的“法理”,而是她长久信奉的“情理”。正是秋菊对“情理”的执着信念,让自命不凡的“法理”黯然失色,让李公安的行政调解、严局长的行政决定、吴律师的普法教育、一审法官的庄严宣判、二审判决的警笛长鸣—让法律执行的每一个环节都变得软弱无力,都阻挡不了她讨回自己说法的意志。试想,如果中国的老百姓都像秋菊这样把“情理”而不是“法理”当作自己行动的依据,那么中国的法治必然是陷入了“人民战争的汪洋大海”。
  正像少数学者在当时已经敏锐地看到的那样,《秋菊打官司》预示着行政法治乃至整个法治进程必然面对难以克服的情理困境。{22}像秋菊和村长那样的中国的普通官员百姓,不仅难以接受这套新型的“法律程序”,而且会凭借习以为常和赖以为生的“人理面子”,抵制和最终改造着这种据说是“最有效率”、“最理性”、“最现代”的治理机制和生活方式。{23}影片结尾之前,村长踢伤了主人公秋菊的丈夫庆来,但却始终拒不赔礼道歉,难免被看做是一个只是欺压百姓的“南霸天”,大有“周公恐惧流言日”的味道。这也是现实生活中的真实情形:如今类似于村长打人甚至踢人“要命的地方”的官员违法案件,在各级各地都屡见报端,让我们往往感受到的首先是“打人”的事情到处发生,因此急于“把人给抓起来”。然而,正如影片结尾时所揭示的,抓人容易,但是抓了人之后,一旦碰上天灾人祸,再有“秋菊难产”那样的事情,又到哪里去找救人的村长?恐怕,那时候我们再想有雪夜救人的村长,自家掏腰包化解官民矛盾的李公安,帮助老百姓找律师的严局长,也是千难万难了。其实影片已经演得清清楚楚,法治的结局是李公安只能回家放牛了。更何况,不再救人的法律,或许和情理一样也会打人。影片的前后对比不是很清楚吗:相比于人情社会中丈夫被村长踢了“要命的地方”的秋菊毕竟还有地方找人说理,法治之下被法律踢了“要命的地方”的村长和村民却无处喊冤。彭宇案的法官也许只是想论证自己判决彭宇败诉的适当理由,但是触动的却是整个社会的道德底线,伤害了这个社会“要命的地方”,未免付出了太大的代价。
  同样的道理,政府权力的约束、内部的分权制衡固然重要,但是外在的伦理约束同样不可或缺。片面专注于国家权力机关的内在制衡和相互监督,取缔和破坏原本外在于政府权力的情理约束,由此导致的结果,往往一如费孝通先生所说,是法律的好处未见,而弊端已成。{24}法律的专制,触目惊心者无疑是令举国惊骇、世人侧目的拆迁自焚:“2009年11月13日,成都市金牛区城管执法局对一处‘违章建筑’进行强拆,‘一暴力抗法者往自己身上倾倒汽油并自行点燃被严重烧伤。’而在唐福珍家人和网帖的描述中,则是女企业家唐福珍为了抗拒暴力拆迁保护自家三层楼房,在楼顶天台自焚。……唐的数名亲人或受伤人院或被刑拘,地方政府将该事件定性为暴力抗法。”{25}
  与此同时,执法者的腐败泛滥更为触目惊心:“………………2009年1月至2010年7月,全国检察机关立案查办国土资源领域职务犯罪案件1855件,其中贪污贿赂犯罪1609件,渎职犯罪246件;大案1303件,县处级以上干部要案178人。国土资源领域,已成为腐败高发领域之一,也成为腐败最难治理的领域之一。”{26}
  暴力也罢,腐败也罢,本来都是“人治”的痼疾、“法治”的敌人,如今却以“执法”的名义依然肆无忌惮。
  这不是科层法治的意外后果,而是以法律取缔情理的必然结果。法律区别于情理,正在于法律具有形式理性的规则和程序,可以明确界限,不留余地,摒除私情。科层法治以法律取代情理,既强化了国家权力的内在力量,又同时取缔了国家权力的外在制约,从而以形式法律取代实质情理,以此根除情理约束因余地过大和私情泛滥而导致的政治腐败。因此,人情也好,民情也好,社情也好,国情也好,都在科层主义法治理念中被当作了腐败的根源,遭到了鞭笞和贬斥。由此难免形成一个悖论:一方面,“当非正式的约束力量崩溃的时候,法律就不得不承担起填补社会漏洞的责任”;另一方面,“这些主要社会约束秩序的失败”,实际上正是“一种政府根据法律进行过于活跃的干预而造成的后果”。{27}这就是为什么法治进程的结果,不仅难以实现孟德斯鸠憧憬的权力制衡,{28}还会同时破坏他所强调的良好政治的民情基础。{29}彭宇案引发的道德批判和信仰危机正是最新的例证。
  这当然不是要否定法治的优点、回避情理的局限。世界上不存在完美无缺的制度,也没有无懈可击的理念。政治中充斥的都是复杂多变的实践问题,充满了利益、欲望和暴力。这正如钱是脏的,因为钱要经过人手,就难免沾染人手上带着的污秽和病菌。如今钱变成了电子货币,一尘不染,却更脏了。一尘不染的电子货币代表的同样是资本,同样是来到世间就滴着血和肮脏的东西。情理和法律也是一样。规则化和程序化的科层主义法治同样一尘不染,将权力的行使约束在纯粹的超越意志和情理的形式理性过程之中。然而一旦踏入尘世,就免不了沾染尘埃。即使形式理性的科层法治一样要付出生命和良知的代价,一样会有血污和肮脏。比如唐福珍的生命。{30}那不是因为法治本身不够纯洁,而是法治所处理的仍然是政治问题。是政治,就免不掉腐败和暴力。问题仅仅在于,在法律和情理之问,我们选择付出怎样的代价。
  四、普世价值与意识形态
  然而,法律与情理的矛盾冲突,始终没能得到认真对待。人们往往没能正视法治进程的进展艰难与情理的难以撼动之间,其实存在着深刻的关联。这其中,除了文革结束后和改革开放以来推进改革的现实需要,还有更深的学理原因。“法治”背后,有更为深刻的“现代”意识形态。
  “现代”意识形态,包含了一系列黑白善恶对立分明的二元框架,比如“现代一传统”,“先进一落后”、“文明一野蛮”、“理性一愚昧”、“城市一乡村”、“普世性一地方性”、“形式理性一实质理性”、“国家法一习惯法”等等。无论在任何框架中,法律都被划人了前者,而情理都只能被划人后者,划人一个完全不具有独立学术意义的派生范畴。结论因此只有一个:现代的、先进、理性、文明的“法治”终将改造并取代传统的、落后、愚昧、野蛮的“人治”。
  因此,我们就不难理解,为什么一谈到“法治”和“人治”,人们常常不是批判传统人治的“落后”、“愚昧”和“野蛮”,就是追随黑格尔和韦伯的提问方式,{31}反问中国为什么迟迟没能走上“现代”、“理性”和“文明”的法治之路。也不难理解,为什么一经抱定“法治终将取代人治”的成见与信仰,即使情理是这个民族一般公众的生活常态,也只能被视为临时因而即将过去的偶发现象,不再值得严肃对待。值得严肃对待的只能是那个据信终将到来并必将永恒不变的,那个在“发达”国家已然降临、通过“同国际接轨”和接受“世界通行标准”才可以获救的“弥赛亚”一法治。这就是历史的终结之处,是我们所能企及的全部归宿和无可逃避的最终命运。
  一旦坚定了对“现代”“法治”的信仰,接受了西方基督教“文明”创设的理论体系、意识形态和文明结构及其支配的全球秩序,就只能将自己的全部努力归结于适应和成就这一文化统治关系。对于法律人而言,就是要矢志不移地革除情理,奉行法律。当代中国主流的法学研究和法学教育,正是这一文化统治关系的投影。正像冯象洞悉的,当代中国法学的主要功能,就是“输入‘文明’的术语口号,如物权、名誉权、知识产权,还有法治、 、宪政,……以应付新的政治、经济和社会局势”。{32}虽然很少这样的自明自觉,但是大多数法律学者和法学教师都义无反顾地成为了这一文化统治关系的实施者和辩护者。因此不可避免的是,对于进入法学院的青年学生来说,接受的最主要的思维训练,实际上就是法学继受和法律移植所输入的科层法治的意识形态。法学研究和法学教育因此本质上成为了一种道德改造乃至人性改造:“重构意识形态,排挤不同价值。……将受教育者改造成‘公民’,给他灌输个人中心、权利至上、贪图享乐、锱铢必较的资本‘理性’。……屏蔽政治意识、贬低道德立场、取消学术与职业的伦理标准。”{33}
  学界的这一文化心态和政治信仰,体现的是当代中国最为深刻的权力支配关系。这一文化心态和政治信仰的基础,从来不是源自学术,不是源自于充分确凿的比较文化研究和比较制度研究,更不是源自于对这些文化和制度的移植效果的细致考察。反而,是因为我们首先接受了这一意识形态,相信法治植根的政治文化及其化身的政治法律制度代表了这个星球所能企及的最高文明,然后才学习研究这些文化和制度。这是支持文化和制度比较的真正的决定性原因,否则,我们为什么不去用心研究与中国处境更为相似的其他发展中国家,比如同为“金砖四国”的印度、巴西和俄罗斯?{34}因信称义,而非因义而信,这一因果关系的倒置,又是因为一个极为简单的事实:中国在近代落后于西方。为了救亡图存和民族复兴,系统学习西方文明的制度和文化,逐渐从实践的必要变为了理论的信仰。一旦形成这一信仰,对中国自身传统文明的文化和制度,也就必然形成不同的观感,甚至不假思索地归结为中国落后的根本原因。黄仁宇甚至把缺乏“数目字化的精确管理”,径直作为了传统中国政治腐败的根本症结。{35}这样,“中西之别”就被转变为了“古今之争”,转变为了传统与现代、落后与进步乃至愚昧与理性、野蛮与文明的权力关系。
  由此导致的结果,只能是我们越来越看不懂中国人一直坚守的那些生活方式和文化价值。当一个人不懂得如何看待自己的时候,就势必依赖于别人如何看待自己。因此只能生硬地套用从他人那里学来的视角和方式,来审查也就是忽视中国官员和百姓习以为常的那些生活方式和价值选择。在法学领域,这往往表现为过分夸大法律的制度优势和情理的制度缺陷,过于低估法治进程可能产生的不良后果和情理具有的潜在优点。结果,必然是因此低估法治进程的难度,而且无法正确认识和解决改革进程中的各种难题。一旦法治进程遇到阻碍,就只能将之归结为“法治尚未完成”这样的循环论证,乃至“法治是普世价值”这样的终极信仰。即使有人提出相反的观点,信奉这一法治进化论的人们也不可能真心接受。
  这就是为什么,尽管《秋菊打官司》已经在学界讨论了十几年,但是秋菊所代表的利益和诉求,时至今日,往往仍被视为局部的、暂时乃至落后的因而终将被革除和替代的观念。{36}在很多法律学者看来,按照法治这一新型的治理模式,村长和秋菊的矛盾,一来本该通过民事诉讼加以解决;{37}二来,造成这一纠纷的根本原因,正在于村长既不是国家的正式公务人员,也不是由村民选举产生,因此才会无法无天。按照这一逻辑,要么,村长如果被纳入公务员体系或者经由村民选举产生,因此被规范于法治或者民主的框架之内,就不会再欺压百姓;要么,一旦村长(现在叫做“村委会主任”)与村民发生矛盾,如果是在行政职权以内,秋菊就应该直接提起行政复议和行政诉讼,如果是超越了行政职权,秋菊就应当提起民事诉讼,或者直接报警,进入刑事诉讼。因此解决的办法不再会有李公安和县公安局的行政调解,而是会迅速进入司法系统。总之,中国法治进程的关键,就在于以立法和司法制约行政,最终指向的是司法独立化和法律职业化。{38}按照这一理解,秋菊的困惑不过是秋菊的愚昧。
  但是,我们毕竟不能用一句“愚昧”就打发掉所有问题。轻视乃至无视这些说法和困惑的结果,并不能消灭这些说法和困惑,而只能导致改革者和研究者的盲目与偏狭,从而误导改革的进行。法治进程二十年来的现实困境反复在提醒我们,在改革者和研究者心目中必然成为历史尘埃的情理,并没有自动退出,而是仍然深深植根于普通中国人最为基本的生活方式和价值选择,以及对这种生活方式和价值选择的理解与自信。无视情理的强大影响,那只能是我们自己掩耳盗铃。如今,中国社会有多少秋菊那样的平民百姓,可以坚定地相信自己说法的正当,敢于宣告“我就是不服”,敢于质问“怎么就不能给我个说法”,敢于坚持“不信没有个说理的地方”。这只能是因为,一个生生不息的古老民族总有自己最深最强的根子,因此才能够从历史深处和社会基层爆发出持久的反抗力量,{39}对抗和批判现代文化统治关系的“大写真理”和“生活专制”。
  本来,情法的矛盾,应该是所有深处历史巨变之中的人们共同的困惑;本来,中国的知识分子,应该是最能深刻感受到中西文明在历史转折过程中的剧烈碰撞和相互融合;本来,中国的法律人,应该最能体会法律和情理各自的制度特点和利弊得失。只是中国的官员百姓还没过上“法治”的日子,却已经历了太多“人治”的煎熬,所以容易对后者的缺点作夸大的想象,对前者的弊端作心理的抵抗。只是我们太听信某种从未得到充分论证的“理性”,所以不再能够听懂人们的也是我们自己的说法。只是我们太安心于某种从未得到确凿验证的“信念”,所以不再认真对待人们的也是我们自己的困惑。
  显然,我们不仅没有充分理解作为改革目标的“法律之治”,更没有理解被作为批判对象的“人情之治”。真要推进中国的政治体制改革,真要推进依法行政的法治进程,我们就必须摒弃过于意识形态化的法治和人治的二元框架,放弃黑格尔和韦伯式的提问方式,重新理解法律与情理之间的深层关系,理解人情政治的固有特点和基本逻辑。
  五、结语:认真对待情理
  记得我读法学院之前,关于法治的最深印象就是“有法可依、有法必依,执法必严、违法必究”这十六字箴言。{40}那时每每听人议论,说是一八四零年后国家山河破碎、十年动乱中百姓身世浮沉的根本原因,经过仁人志士前仆后继的百年摸索,终于彻悟,归根结底是中国从古至今都“无法可依”。这样的观念沿袭下来,很长时间里人们往往是将中国政治和法律的各种具体问题都归结为“没有法律依据”。一晃二十几年过去,耳闻目睹的中国法治进程始终鲜明体现为一次次立法浪潮,十年之前已然“制定了四百多个法律或法律性决定,九百多个行政法规,近万个地方性法规,以及为数更多的部门规章和地方政府规章”。{41}如今,国家不但有法可依,而且已经“初步建成社会主义法律体系”。有关某某立法的争论日益激烈,从另一个侧面,既体现了人们对法律的关切之深,也显示了法律对人们生活的影响之大。
  这些进步固然可喜,然而问题在于,“有法可依”之后迟迟不见“有法必依”。见到更多的反而是“执法不严”和“违法不究”,是“法多治少”甚至“有法无治”。{42}从前至少总还有个托词,因为无法可依,也就谈不上执法和违法。如今立法成千上万,法律体系已经形成,便只能在立法者、守法者和司法者身上分摊责任,把“法多治少”的状况,归结为三个原因:一是有法不“良”,二是有法不“知”,三是有法不“依”。所以最近十几年间,恐怕人们听到和说到最多的,一是“立法本身还不完善”,二是“干群法制观念淡薄”,三是“法官职业素质过低”。总而言之,说是“法商”(LQ)不够。{43}
  这当然不是因为法制没有进步,而是因为中国的法治进程走到今天,以往积累的各种问题都纠缠在了一起。以司法为例,原本司法改革和法律职业化希望增加司法尊荣和提高法官律师的职业素质,但是结果却因为法院权力的突然扩大和大批年轻冒失然而胆大敢为的法官和律师进入法律行业,迅速恶化了司法腐败;反过来希望媒体和人大监督能够净化司法过程,结果却是司法威信也被一并冲刷,反倒还不如司法改革以前无权无事的时候体面尊严。原本希望司法为民,扩大法律制度对基层社会的渗透,结果却是法律本身淹没在人民群众的汪洋大海之中,处处被具体案件中介入的各方势力所左右;反过来强调司法独立、摆脱地方保护主义和外界干预,结果却是地方法院离开了地方政府人财物的支持往往寸步难行。原本希望学者的批评能够正本清源,结果却是理论探讨不是演变为了利益纷争的纠缠如麻、学术政治的剑拔弩张,就是进一步把司法威信一扫而光;反过来想要树立司法权威,限制不当的舆论干扰,却受不起压制言论的骂名。这么反反复复十几年下来,到如今,一时间仿佛哪里都出了问题,左也不是,右也不是。
  这些问题已经再也无法简单归结为“没有法律依据”、“法制观念淡薄”或者“法官职业素质过低”这类托词,法制改革和法治进程也已经再不能像以往那样仍旧走一步算一步、头痛医头脚痛医脚。中国法治的现实状况迫使我们必须重新思考和审视,到底什么是建立和维护法治的前提条件。本文希望表现的,正在于法律与情理的深刻张力以及情理支配的长期存在,构成了中国法治进程必须面对和回应的一个根本问题。
  情法矛盾的根源,在于法律与情理都是权力行使的正当性来源,都要争夺权力行使的最高准则。不论是法还是情,都意味着权力的行使必须有所依据:即使国家权力拥有军队、警察和监狱这样的暴力工具,也不能仅仅依靠暴力。两者的差别在于,是法律作为权力行使的唯一依据,还是必须对具体“情势”中的“人情”、“民情”和“社情”、“国情”给予考虑;进而,如果法、情之间产生了冲突,是“法大于情”,还是“情大于法”。情法当然不无融洽,但是一旦两者之间出现了矛盾,法治的成败也就在此一举。
  长久以来,中国社会“选择”情理的理由,也许只是一个朴素的生活经验:尽管情理变化万端,但终归有情理才有依靠。然而,这却是一个经历了几千年地老天荒、洪水猛兽的民族之所以生生不息的根本所在。正是因为这个原因,孔子才对那个违背礼法“树塞门”、“有反估”的管仲(《论语·八佾》), {44}连口称颂其大“仁”不已(《论语·宪问》)。{45}因为孔子知道,管仲“九合诸侯”、“一匡天下,民到于今受其赐”。{46}若没有管仲的尊王攘夷,“吾其被发左衽”,还要和蛮夷一起茹毛饮血—这“救人”的大恩大德是大仁大义,不能因为“打人”就一概抹杀:“岂若匹夫匹妇之为谅也,自经于沟渎而莫之知也”。{47}所以鲁迅才说:“有缺点的战士终竟是战士,完美的苍蝇也终竟不过是苍蝇。”{48}
  这正是中国法治进程的复杂艰难之处。法律与情理两个维度的各自逻辑与彼此张力,正是中国政治让外人甚至自己人格外难以读懂的地方。虽然难懂,这里依然有实践的内在逻辑。只是,这不仅仅是法律的逻辑实践,而且有情理的实践逻辑。那是任何关于中国法治的理论研究和制度改革都应当理解的逻辑,那就是中国法治进程的基本困境和根本属性。即便我们的最终目标是希望两全其美,情法兼容,理解情法矛盾和情理逻辑都是题中应有之义,甚至是基本前提。更何况,忽视了法律与情理的深层张力,忽视了情理的社会意义,终归难免犯下彭宇案那样对人对己对社会都造成严重伤害的错误。正同一个美国人需要“认真对待权利”,{49}一个中国人必须—“认真对待情理”。
【参考文献】
{1}参见史焕章:“要法治不要人治”,《法学》1989年第5期;兆丰:“从人治走向法治—商品经济、民主政治与法治社会”,《法律科学》1989年第4期。
{2}参见乔伟:“人治与法治的比较研究—论以法治国的重要意义”,《山东社会科学》1992年第5期。
{3}关于一系列“彭宇案”,参见“徐XX诉彭宇人身损害赔偿纠纷案”,(2007)鼓民一初字第212号,[法宝引证码]CLI. C. 85983; “‘救死扶伤’还是交通肇事法院答疑‘宁波版彭宇案’” http : //www. chinalaw-info. com/fzdt/NewsContent. aspx? id = 27023;“天津彭宇案:让道德跟着真相跑” , http://news. xinhuanet. com/comments/2011 – 08/24/c_121902319. htm; “‘彭宇案’又现济南:无人证撞人者究竟是谁?” , http://sd. sd-news. com. cn/2011/10/20/1130915. html;“女童两遭碾轧,18路人冷漠走开”,载《大河报》2011年10月17日。维基百科上有一个较为详细的该类案件的词条,参见“南京彭宇案”, http://zh. wikipedia. org/wiki/% E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88”cite_ note -7。以上网页最后访问日期:2011年10月20日。
{4}“徐XX诉彭宇人身损害赔偿纠纷案”,同上注。
{5}“第三届全国道德模范评选表彰活动”, http://www. wenming. cn/ddmf_296/3rdddmf/,最后访问日期:2011年10月20日。
{6} 2011年3月10日上午,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。参见“吴邦国委员长作全国人大常委会工作报告全文”,http://news. cnty. cn/china/20110310/102525. shtml,最后访问日期:2011年7月21日。
{7}因为仅以权力压迫和制造恐惧作为政治基础的体制,就是孟德斯鸠所谓的专制政体。专制政体必然短命,因为“专制政体的原则是在不断腐化的,因为这个原则在性质上就是腐化的东西。……专制政体的灭亡则是由于自己内在的缺点”。参见(法)孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1959年版,页28-29、119。
{8}同上注,页86。
{9}参见(德)韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第一章。
{10}参见(德)韦伯:《经济与历史支配的类型》,康乐、简惠美译,广一西师范大学出版社2004年版,页307-309。
{11}韦伯,见前注{9},页31-88。
{12} See John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971;Jugen Habermas, Legitimation Prob-lems in the Modern State, Communication and Evolution of Society, translated by Thomas McCarthy, Beacon Press,1979.
{13}参见谢晖:“法治、大国意识与中国法学的路向”,《学习与探索》2006年第4期;蒋立山:“中国法制改革和法治化过程研究”,《中外法学》1997年第6期;蔡定剑:“法制的进化与中国法制的变革”,《中国法学》1996年第5期。
{14}参见(英)洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,页16、35-37、 59
{15}李泽厚:《实用理性与乐感文化》,三联书店2005年版,页56。
{16}李泽厚:《历史本体论己卯五说》(增订本),三联书店2006年版,页103 。
{17}李泽厚,见前注{15},页56-57。
{18}同上注,页70。至于“‘情理结构’问题。即情(欲)与理是以何种方式、比例、关系、韵律而相关联系、渗透、交叉、重叠着”的“比例形式和结构秩序”,限于篇幅,文本无法展开讨论。参见李泽厚,同上注,页71以F。
{19}同上注,页72。
{20}比如,参见“孟学农任中直机关工-委副书记曾两度引咎辞职”, http://news. qq. com/a/20100125/000024.htm,最后访问日期:2010年2月2日。
{21}《庄子·应帝王》,参见郭庆藩:《庄子集释》,中华书局2004年版,页309。
{22}参见苏力:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,载苏力著:《法律与文学》,三联书店2006年版;冯象:“秋菊的困惑与织女星文明”,载冯象著:《木腿正义》,北京大学出版社2007年版。
{23}更多的讨论,参见赵晓力:“要命的地方”,《北大法律评论》2005年第6卷第2期;张明:“另一个角度看秋菊”,《北京大学研究生学志》2006年第1期;桑本谦:“法治及其社会资源”,《现代法学》2006年第28卷第1期;凌斌:“村长的困惑:《秋菊打官司》再思考”,《政治与法律评论》2010年第1期;Jerome A. Cohenand Joan Lebold Cohen, “Did Qiu Ju Get Good Legal Advice?,”in Cinema, Law and State in Asia(ed. by CoreyK. Creekmur and Mark Sidel),Palgrave Macmillan, 2007;Zhang Xudong, “Repetition and Singularity in The Storyof Qiu ju,”in Understanding Film: Marxist Perspectives(ed. by Mike Wayne),Pluto Press, 2005。
{24}参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,“礼治秩序”一章。
{25}“成都自焚拆迁户唐福珍死亡”, http://focus. news. 163. com/09/1202/16/5PHSBK5100011SM9.html,最后访问日期:2010年1月30日。
{26}“从‘三最’女贪官看国土干部的权力”,载《检察日报·廉政周刊》2010年8月24日,第6版。
{27}(美)理查德·A.爱泼斯坦:《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,页11。
{28}孟德斯鸠,见前注{7},页154。
{29}在孟德斯鸠的理论中,要避免和遏制国家权力的潜在流弊,关键不是三权分立,而是必须在国家权力结构之外寻求制约的动力。同上注,页187。
{30}“成都自焚拆迁户唐福珍死亡”, http://focus. news. 163. com/09/1202/16/5PHSBK5100011SM9.html,最后访问日期:2010年1月30日。
{31}黑格尔和韦伯典型的提问方式,就是以西欧历史作为标准,反问其他文明为什么没能呈现出同一特征。参见(德)黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2009年版;(德)韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,前言部分。
{32}冯象:“法学三十年:重新出发”,载《读书》2009年8月。
{33}同上注。
{34} See Dreaming With BRICs:The Path to 2050, Global Economics Paper, No: 99. Dominic Wilson, Roo-pa Purushothaman, 1st October 2003;林毅夫:“中国独特的新经济现象”,《哈佛商业评论》中文版,2008年第5期;Angus Maddison, Chinese Economic Development and its Driving Forces 1000-2030,http://www.cenet.org.cn/article.asp?articleid=15734,最后访问日期:2009年10月22日。
{35}参见黄仁宇:《万历十五年》,中华书局1982年版,页269。
{36}比如,刘华:“这场官司有问题”,《电影评介》1993年第3期;薛爱娟:“《秋菊打官司》案引发的思考”,《河北法学》2000年第2期;丁国强:“秋菊,人治与法治的中间物”,《中国审判新闻月刊》2006年第11期;胡兴成:“再说《秋菊打官司》中的法律问题”,《郑州铁路职业技术学院学报》2006年3月第18卷第1期;柯卫:“论普法中的公民意识培养”,《政法学刊》2007年8月第24卷第4期。
{37} See e. g.,Cohen and Cohen, note 23 above.
{38}参见贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版。
{39}参见(德)尼采:《历史对人生的利弊》,姚可昆译,商务印书馆1998年版。
{40}参见《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1995年版,页147。
{41}周旺生:“论法之难行之源”,《法制与社会发展》2003年第3期,页16。
{42}参见凌斌:“法治的两条道路”,《中外法学》2007年第1期。
{43}参见“《检察日报》推出‘法商’系列报道”,http://media. people. com. cn/GB/40606/4839257. html,最后访问日期:2011年7月21日。
{44}《论语·八佾》,程树德:《论语集释》,中华书局1990年版,页212。以下同,不再注明。
{45}《论语·宪问》,页982。
{46}同上注,页989。
{47}同上注,页992。
{48}鲁迅:《华盖集》,人民文学出版社1973年版,页29。
{49}参见(美)德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。