法律方法与几个相关概念的比较

admin 发表于 2011-03-18 23:03 | 阅读

摘要:在我国法学研究中,法律方法、法学研究方法、法学方法论、法律方法论等概念经常被混淆。文章通过比较法律方法与法学研究方法、法律方法与美国的法律方法课程、法律方法与法学方法论(法律方法论)等概念及其所对应的研究领域,阐明我国的法律方法研究,与世界各国法学界与法律界所关注的法律方法,都是围绕法律人实施法律的工作技艺与思想方法而展开的,重点是研究和探讨法律实施中的各种有效且有益的具体制度与思想方式,这一特点决定了它不同于更为宏观的法学研究方法与法学方法论(法律方法论);同时,由于我国开展法律方法研究迫切需要解决的是与我国法律实施相关的问题,因此,我国的特殊性,决定了我国有关法律方法的研究,主要是针对我国法治建设所面临的具体问题,故而,又不同于美国的法律方法课程。正是在与相关概念的区别中,展现出法律方法研究独特的价值。
关键词:法律方法;法学研究方法;法律方法课程;法学方法论;界限
       
在我国,法律方法、法学方法论、法律方法论以及一些相近概念,受到法学界的普遍关注,历史并不是很长,也就是本世纪初以来的事情。①在如此短暂的时间里,相关的专题出版物、学术会议、甚至同名课程的设置,都表明,这个问题在我国具有独特的研究价值。然而,值得注意的是,目前,我国学者有关这一领域的研究成果,实际上是许多关注点、研究进路各不相同的、甚至相互对立的思考及观点的汇集。如何使其在研究目的、思路上获得更广泛的共识和更清晰的路线,以期开辟中国的法律方法、法学方法论等各自独特的研究领域,是极为迫切的。本文中,作为比较早地推动法律方法的研究者之一,我想结合自己推动这一领域研究的初衷,通过对几个相关概念的比较,来说明我国法律方法问题的研究特点。这并不是否定其他相关研究的价值与意义,而是想通过概念的比较,说明“法律方法” 研究所需要的相对独立的思想空间。
       
我国开展的法律方法研究,其关注的问题,既有普遍性,又有特殊性。所谓普遍性,是指世界各国学界与法律界所谓法律方法,都必然围绕法律人实施法律的工作技艺与思想方法;所谓特殊性,则是指我国开展法律方法研究需要解决的是与我国法律实施相关的问题。我国法律实施的特殊性,也就决定了我们有关法律方法的研究,对法律方法所展开的各种思考,需要更加有针对性地切实解决中国自身所面临的问题。
       
一、法律方法与法学研究方法
       
法学研究方法是我国法学学者和学生耳熟能详的概念,我国各种版本的法理学教科书中通常都有“法学研究方法” 一节,主要介绍有关法学研究、法科学习中必须坚持的唯物辩证法、实证分析法、价值判断法以及比较、历史、社会学、经济学等方法。我们所说的法律方法,首先不同于这些方法。这不是说法律方法不需要依赖法学研究方法,而是说,两者关心的问题不同。
       
法学研究方法,一般属于笔者所说的“关于法律的思考”②,关注的是法律的根本性问题,诸如法律(包括各个部门法律)的性质、内容、作用、特征等,对人们获取有关法律的认识有很大的帮助。关于法律的思考,主要从法律的外部因素或者法律与外部因素的关系中,深入思考法律的重大且根本性的问题;而法律方法一般则属于“根据法律的思考”,要求根据现行有效的法律,来思考和解决我们所面临的各种法律问题,把法律作为解决各种问题的依据,侧重于法律系统的组织性和内部实施机制研究,而不是重在对法律的批判性考察和学理性分析。这一区别也反映在,在我国,作为法学研究方法主要运用者的法学院教师,往往通过方法论的创新,持续深入地开展对法律的批判性考察。例如系统方法、“新三论”、社会学方法、经济分析方法、解释学方法等在我国法学界的传播,几乎都是从法学更新的义上被解读的;而作为法律方法运用者主体的法律职业者,通常表现得对现行法律更为忠诚。很难想象一个经常批评法律的法官或者律师会是一个称职的法律人。可见,法学研究方法与法律方法在思维路向上是有所不同的,至少在我国如此。所以,两者之间尽管有一定的内在关联,前者必然影响、指导后者,而后者则是对前者的检验和推动。但无论关系多么密切,它们在侧重点上还是不同的。
       
法律方法与法学研究方法在目的追求和价值关切点上进而展现出不同。法学研究方法往往以揭示法律的正确性与正当性为主要的研究目的,而正当性问题有时无法从法律自身获得充分证明,鉴于此,法学研究往往必须求助于法律的外部因素。例如,法律禁止杀人的依据从实在法角度看,是从上位法宪法中有关人的尊严与权利的相关规定中获得支持的,但是,就正当性论证而言,这是不够的,因为宪法有关维护人的尊严与权利的规定,还必须在更深刻的规范(例如伦理道德宗教规范)中获得支持。因此,法学研究方法注定需要借助其它学科的知识作为衡量、评判、推动法律合理与否的标准,例如历史唯物主义中的辩证法、政治哲学与伦理学中的正义论、社会学中的实证主义、经济学中的经济分析、甚至心理学、生理学知识等;法律方法则以法律的正确与正当为思维的前提,法律实践中的法律人必须假定法律是正确与正当的(而不能对法律持一种激进的批判态度或虚无主义的观点),至少必须敬畏法律,进而推进纸面上的法律本身转化为生活现实中的法律现实,而这是一切法治成为可能的前提。德国法学家拉伦茨就此发表的相关言论就更为激烈:“每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解。”[1] (P3)他同时强调:“假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。………它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不该与法学打交道。”[1](P77)虽然,法学研究方法并非必然忽视法律本身的正当性与正确性,尤其是在国外,许多重要的法学研究方法也是为了更好地正确理解法律而被发展起来的,但是,在我们国家,法学研究方法更多地是站在意识形态的角度关注法律的问题。
       
这个区别的意义在于如下方面。
       
首先,法治固然需要我们不断深化对法律所反映的客观规律的认识,也必须宽容对法律的批判,但更离不开对法律的坚守。批评需要勇气,坚守同样需要勇气。在中国,改革开放之初,法律思想领域既面对法学体系的建设性任务,又面临着针对各种复杂的分歧、混乱认识的拨乱反正的历史任务。在当时的背景下,中国的法学研究更多地是批判性地创建中国自己的法学理论体系,自然而然地集中于关于法律的性质及其在中国社会主义建设中地作用等宏观问题的思考方面;而随着法治的不断进步和社会的发展,维护已经生效的法律的权威逐渐成为法治发展的中心问题,这同样是一个我们非常不熟悉的领域,因此,在这个背景下,法律方法才成为一个被普遍关注的研究领域。可见,法学研究方法与法律方法在我国是不同历史时期出现的关注点有所不同的研究领域,针对着不同的问题。尽管国内外许多学者所说的法学研究方法,同样包含着如何正确适用法律的方法,但是,从我国主流倾向,从大家的习惯用法上,法学研究方法依然是一个判断法律正当与否的方法。
       
其次,法律问题归根结是一个运用法律解决现实矛盾的问题,法律方法也就成为如何运用法律化解矛盾的方法,具有一定的专业性、技术性。把法律方法从目前我国法学界更为熟悉的法学研究方法中区别出来,对于推动法律职业者阶层的发展与成熟,具有重要意义。法律实践不同于围绕法律的学术思考,大部分法律职业者不同于法学家,也更不同于政治家或者其他什么行业的人。他们中大部分人缺乏系统的法学理论训练,也不一定关心最新的理论动态,但是他们每天必须处理案件。法律方法就是法律职业者处理法律问题的一种基本技能。法律职业者需要具有一定的学养,能够运用法学理论分析和解决现实问题,但是,他们更需要解决现实问题的技能。而且,无论他们是否喜欢某个法律,他们的职业道德都要求自己必须遵守法律,他们必须在法律确定的框架范围内施展自己的才华。唯有如此,法律人才能对社会做出独特的贡献。因此,法律职业者,包括未来的法律职业者,都必须首先学会运用法律处理问题意义上的法律方法。它们需要从理论的纷争中滋养自己的头脑,然而,法律才是他们首要关心的。
      
 二、中国的法律方法与美国的法律方法
       
我国的法律方法研究,就其对法律实践问题的关心而言,与美国的法律方法是比较接近的。在美国,法律方法并不是一个受到普遍关注的专门的学术研究对象,也没有被作为一个学科来看待。从学术研究的角度,学者们更多的是讨论法律实践中的法律推理问题。因此,法律方法主要是一门法学院的课程。相应地,我们可以从法学院的课程设置中了解美国的“法律方法” 用语的大致情况。这个情况对于我们推进法律方法研究具有一定的参考价值。美国各个大学法学院都普遍开设了法律方法、法律写作、法律研究等课程。这些课程有时也被统称为法律方法。当然,不同的学校,对于这门课程的安排有所不同。有的学校把法律方法、法律写作与法律研究作为一门课程,有的作为不同的课程,有的则将法律方法与法律写作合为一门课程。该课程设置的目的是,帮助初学法律的学生系统掌握法律职业者选择、分析、运用法律、特别是案例的各种方法。     
       
笔者手头一本《法律方法与法律写作》教科书的主要内容是由法律导论、法律方法的基本概念、法律写作的基本概念、办公的备忘录、便签等构成。在法律方法的基本概念部分,重点说明的是:1.如何理解规则,包括规则的要素及其联系等;2.辨别与选择分析法律问题的进路;3.普通法分析;4.制定法分析;5.得出结论等;而在法律写作的基本概念部分,则涉及写作文本的结构、对法律的描述、如何说明自己的分析、提要、草拟论点等。③这个体例,充分反映出美国法律方法教学的特点,即帮助学生了解如何完成自己的法律业务工作。笔者在美国访问期间旁听了一所大学法学院的法律方法教学,当时也主要是通过一个想象的情节设定引导学生形成判断。
       
大体来看,在美国,法律方法、法律写作、法律研究分工如下:法律方法主要是培养学生学习根据案例处理具体案件的推理过程,包括法律的确定、推导适用和证据的确认等,着眼点完全在于个别案件的处理。这与美国法律体系的特点是联系在一起的。作为一个判例法国家,一个学生的法律知识与他对具体案件的了解和把握情况是分不开的,因此,法律方法课程更多地是帮助学生了解不同类型案件中推导结论的具体过程的特点,所以,法律方法与法律推理极为接近。法律写作课程则主要帮助学生通过书面的形式归纳法律问题,概括法律问题的要点,寻找真正的理由,学习推理的形式等。有时,他们会让学生将所阅读的几百页资料概括缩写为几页,用这种方法,训练未来的律师;而法律研究课程则主要是帮助学生学习如何查询各种法律资料。由于美国是个判例法国家,同时还存在联邦与州两个不同的法律体系,因此,如何从浩瀚的资料中认识、识别和发现可资利用的处理问题的法律资源,就是法学院学生的一项重要学习任务。法律研究课程就是解决这个问题的,类似于我们的法律文献检索。在部分学校里,这门课程甚至是由图书管理人员来承担的。不过,在美国法学院图书馆工作的人,一般不仅要具有图书馆的学位,通常还必须同时具有JD学位。由此可见,在美国这个比较成熟的法治国家,法律方法、法律写作与法律研究更多地侧重于具体案件的处理技能、文件准备和法律文献在相应案件处理过程中的使用。
       
再来介绍一下英国的情况。英国有的大学法学院也有法律方法这门课程。由于英国属于欧盟国家,欧盟国家又是以成文法为主,所以,有关教科书相应体现了这个特点。根据伊安·麦克莱德教授2007年版的《法律方法》,其主要内容包括理念与制度、案例法与先例、立法与立法解释三个部分。在最为抽象的理念与制度部分,包括法律与法律推理导论(含作为创造过程的法律方法、法律推理的形式、法律推理的方法、法律实践与法律学术、法律与正义等)、英国法的种类(含普通法、民法、公法与私法、实体法与程序法、事实与法律的界限等)、英国法院系统、法律方法的宪政结构、欧盟法与英国法、 与基本权利的保护、法律渊源的发现、引证与运用等。在其他两个部分,则分别讨论了更具体的话题,从判例法与先例的关系到制定法与解释的关系。由此可见,英国的法律方法也主要是以法律的运用为中心的。④在这一点上,与美国类似。英美两国法律方法之间的差别也说明,由于法律方法与法律实践之间的密切关系,不同的国家的法律方法,旨趣尽管接近,但内容还是存在很大差异的。
       
同样,我国的法律方法研究,与美国的法律方法尽管基本思路有许多相似之处,但两者之间也有很大的区别。
      
首先,法律方法是作为一个学术概念被关注的。在我国,法律方法在大部分学校并没有作为一门课程进入本科生或研究生的教学计划。它作为一个研究领域的形成,与中国法律工作的职业化、专业化的过程是同步的,是中国法治发展到一定阶段而提出的需要研究的问题。从这个意义上看,我国的法律方法尽管面临着进课堂的问题,尽管在部分法学院也已经为本科生、研究生开设了类似课程。⑤但目前还没有一个成熟的被各个法学院普遍接受的课程体系。原因在于,法律方法这个概念是作为一个进一步推动和深化对中国法治的认识的概念而被提出进行讨论的,是学理意义上的。对这个概念的含义与内容,学者之间依然存在很大差别。因此,在我国目前的情况下,人们更为关心的是究竟是否存在一种被称为“法律方法” 的方法?如果存在,意味着什么?因此,在讨论的过程中,法律方法必须通过法治概念证明自身的存在意义,还需要通过对法治的理解和分析,论证法律方法作为一个一般概念的含义、特征及存在意义与价值。这个背景决定了法律方法研究所关注的领域在中美之间,必然存在很大差别。
       
其次,法律制度的不同,法治发展水平的不同,也造成中美两国之间,在法律方法问题上,关注的问题不同。对具体案件处理过程中一般规律的分析,当然是法律方法不可回避的研究内容。不同的是,我们作为一个单一制的成文法国家,需要研究的是立法权高度统一下的法律及其实施中的方法问题,而这些方法问题还正在被学者们进行一般性地总结,其中尤其侧重阐释一般原则和规律,研究重点尚未进入到对具体问题的分析领域。而在这些一般性问题上,众所周知,从来就是难以统一的。这种对一般问题表现出极大兴趣的学术现象的背后,则是对法治原则的认识上的不一致。这个问题对于美国这样的发达国家,早已不是一个问题,而在中国,则不能不涉及到它,甚至要把它作为法律方法研究的重点和基础问题。进而导致,中国的法律方法研究一些比较初步的但同时具有深刻内容的问题,例如法律与制度以及为什么要按照规则与制度办事。
       
综合上述情况,可以看出,中美两国法律方法研究以及课程设置之间固然有许多可以相互吸收和借鉴之处,但差别也是显而易见的。根本问题在于,美国的法律方法已经是一个成熟的法律实务技能传授问题,而在中国,法律方法的存在依据还在讨论之中。这个区别,导致法律方法及其研究在两个国家呈现不同的侧重点。
       
三、法律方法与法学方法论、法律方法论
       
我国的法律方法与法学方法论、法律方法论实际上是非常不同的。目前,法律方法、法学方法论、法律方法论的研究人员经常共同举办学术活动,相互交流,对法律方法等领域的研究,发挥了积极的推动作用。但是,严格地说,它们之间存在很大的差别,明确两者之间的不同,对深化法律方法与法学方法论的研究,应该说,都具有重要意义。我国的法学方法论研究明显受到欧洲大陆国家,特别是德国的法学方法论的影响,具有浓厚的思辨色彩。尽管它们之间依然存在很大的差别。“方法论”这个词本身就具有高度抽象的哲学意蕴,通常是指针对某个学科领域(如经济学、政治学、法学等)的方法问题的一般性研究,所以,如同方法的方法。有点类似于语言和语言学之间的关系。德国的法学方法论一般在两种意义上使用:第一,把它作为一个与法哲学、法律理论、法教义学等并列的一个学科,进行了相当哲理化的处理。这个意义上的法学方法论更关心的是法律适用中的正确结论的唯一性问题,探讨主观价值判断与结论正确性之间的关系以及关系形成过程;第二,把它作为一个与法律解释等同的概念,进而探讨法律适用中的各种法律解释的方法,如萨维尼。由于法律解释的方法问题与对作为法律解释主体的人、作为法律解释客体的法律的哲学理解密切相关,因此,后一种对法学方法论的理解目前实际上也已经高度哲理化,研究者的思想资源多来自施德尔马赫、伽达默尔等解释学文献。可见,德国的法学方法论虽然也是以案件的正确解决为目标,但是,通常都会归结到哲学问题之上。
      
20世纪90年代以来,随着德国学者拉伦茨和我国台湾地区学者杨仁寿的《法学方法论》进入我国图书市场,⑥在推动我国大陆地区法学学者关注法律方法问题的同时,也使部分学者开始使用“法学方法论”一词指称法律方法。⑦有的名为“法律方法” 的工作和活动,实际上,命名为“法学方法论”或许更为合适。⑧其实,在不是很严格的意义上,法律方法与法学方法论之间也经常互换使用。我国有些学者正是由此出发,根据现代解释学的理论和学说,从哲学的视角进入到法学方法论或者法律方法的领域。实际上,我们不使用法学方法论这一词汇,很大程度上就是为了避免产生这个误解。“法学方法论”一词,在我国大陆地区很早就被用来专指法学研究方法的总体,“法学方法论就是由多种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。”[2](P15)所以,继续这样使用,容易产生混乱,不利于推动法律方法作为一个独立的学术领域的发展。实际上,近年的法学方法论研究的主体,也是院校中的学者和青年学生。这个群体虽然在学术方面具有很深的造诣,但是,对法律实务的了解和熟悉程度明显不足,有关法学方法论的研究活动,参加者中,具有丰富的法律实践经验的学者和实务部门的专家相对比较少,也未能吸引更多的法律实务界同行参与。这也说明,在我国,法律方法研究与法学方法论研究实际上是有所不同的,也应该有所不同。
       
法律方法研究的目的,是希望藉此推动中国的法律实践,使法律工作者能够在体制的框架范围内,依据法律,寻求解决各种法律问题的路径。从这个意义上说,我国的法律方法研究一直都在进行。所有有关围绕现实法律争议的解决为目标的法律制定与规则适用问题的研究,都是有关法律方法问题的研究。大到如政府依法行政的制度建设,小到如各种具体的诉讼,其实各种有关争议解决的诉讼制度建设,围绕诉讼法展开的讨论,围绕合同签订而进行的谈判,最高人民法院有关的司法解释等,都是法律方法的运用。现在的问题仅仅是,当法律方法这一概念形成以后,对该领域的研究所具有的意义。
       
法律方法并非仅仅是在概念上统合了相关研究,更重要的是试图将体制化的解决问题的方式推进到社会各个领域,所以,其包含着一个重要前提,即对法律与制度的尊重。如同“恶法亦法” 的表述之于现代法治一样,法律方法意味着在体制内化解矛盾的努力,同样是法治的重要条件。法治取决于一个法律机制的建立与完善,也取决于一个真正能够尊重法律的法律人共同体的形成,而这些都需要依赖法律方法。没有共同的制度条件和思想方法,就没有法律人群体。法律人并不是对法律所存在的不足与缺陷无动于衷的群体,他们深知,分工决定了他们的角色,他们需要做自己的份内之事,把不属于自己的问题留给其他群体,例如政治家,除非在自己的职责范围内,可以运用技术手段解决问题,例如法律解释。在这个方面,法学方法论与法律方法的差异很大,前者比较强调法律人、特别是法律人中法官的创造性作用。2009年法学方法论论坛选择“能动司法”作为主题,尽管原因很多,但与法学方法论研究固有的倾向性是分不开的。
       
法律方法是“法律人为解决特定法律问题、纠纷和矛盾而采取的法律上正确的途径、路径、步骤、措施、手段等”。[3](P13)重点是强化法律人对体制与制度的依赖,强调法律作为一个实证的知识领域的专业性,重在提高法律学习者、职业者运用法律、运用体制的力量解决实际问题的能力。所以,尊重法律是前提。如果不是因为这个需要,我们就直接使用法学方法论即可,没有必要把相同的内容用不同的名称来表述,造成一定程度的混乱。对现行法律、制度、体制的尊重,是法治形成的前提和基础。当然,这并不是说,法律方法就是机械地运用法律的方法,法律方法在与强调法律人不会主动、公开地声称自己不服从法律或者声称自己基于法律的不公正而主动创造法律。实际情况可能恰恰相反,有关法官造法或者“司法能动主义”的帽子,通常是学者给法官戴上的。法官自己不会这么说,他们只是低调地根据自己对法律的理解解释法律,在制度的框架内提出自己的判断。他们是守法的,是法律的守护者。正是基于这个认识,所以,法律方法研究才成为必要。可见,尽管法学方法论为法律解释、法律论证、法律修辞等提供了诸多宝贵的学术资源,但是,法律方法研究要避免使自己成为哲学的一个分支,也要尽力避免涉及更多复杂的哲学问题。如前所言,法治是一个世俗的事业,是由一些平凡的、至多是受过系统的法律专业训练的人来操作的,我们希望法律人都能够同时成为伟大的法律思想家,但我们不能把法治的希望寄托在法律人都能够成为法律思想家上。从我国的实际出发,我们希望努力使法律方法成为一个在法律实践中具有比较强的可操作性的语词而不至于把法官、律师们吓着。而关于法律人工作方法中更深层次的问题,可以在法学研究方法或者法学方法论的研究领域继续进行。这同样是必要的。因为学者永远都需要保持对现实的批判能力,其中的一个方面,就是对法律的批判。
      
相同的原因,法律方法不是法律方法论。这个区分主要是针对我国的研究现状而言的。实际上,在国外,法律方法论的使用似乎并不是很严格。例如在《牛津法律大辞典》中,对法律方法论做了这样的解释:“可用以发现特定法律制度或法的体系内,与具体问题或争议的解决有关的原则和规则的方法知识的总和”。[4](P761)这个解释与我们所说的法律方法其实很接近。不过,在我国,方法论始终是一个很体系化的东西。所以,法律方法论也侧重于一个完整的、体系化的法律方法。而我们期待通过法律方法的概念,把围绕法律人的实际工作而形成的由一些零散、缺乏内在关联而实际有益的知识构成的集合体成为法律方法,其中贯穿始终的就是有关法律人工作方式方法的经验、原理和理论。任何知识的背后都有自己的哲学,法律方法也不例外,但是,我们主张的“法律方法”,不是由某一种哲学思想主导的知识与思想领域,而是由多种哲学支撑的,或者说,是由一些有共同或相似倾向的哲学思想或者其他学科思想在背后默默支撑着的开放而非封闭的学术与工作领域,在这个领域中,所有有关法律人工作方法的思考,都是与这种方法所要解决的实际问题联系在一起的,诸如合同是否有效、遗嘱成立与否、律师伪证罪成立与否等。解决这些问题的方法背后,显示着人类思想的光辉。实际上,法律方法研究在我国的兴起,与实践哲学在全球的复兴也存在密切的关系。也正是因为近年来,法学界将理性、实践理性等概念工具运用于法学研究之中,⑨人们才能更进一步地真切感受到法律实践中法律方法的现实意义与价值。法律方法研究是在自己的理论基础上展开的,有自己的思想资源。但是,一般来说,法律人只是在适用法律,而不是在传播思想或者哲学。我们目前所关注的,就是这个意义上的法律方法。
综上,概括起来说,目前情况下,与其说我国的法律方法是一个思想体系、学科体系,不如说它是一个将法律作为实践理性而在实践的法哲学思想基础上形成的工作、职业的指引和引导。法律方法研究期待为逐渐体制化的中国社会提供一个普通人可能达到的职业与专业思维的维度,以进一步强化作为法治核心要素的民主体制的力量。在这个方面,它与其它知识形态一样,可以为我国的法治建设发挥推动作用。⑩
注释:
①在我国,对法律方法中有关问题的研究,例如法律解释、法律推理,已经有很长的历史了。但是,用法律方法一词统揽此类研究,则是本世纪初以来才广泛被采纳的。我国法学界较早关于法律方法的系统研究,首推梁慧星在最高人民法院所做的有关“民法方法论” 的演讲;更为直接的研究则开始于2001年由作者在西安发起召开的首届全国“法律方法与法律思维”专题学术研讨会(与会者包括张文显、霍宪丹、贺卫方、沈国明、梁治平、郑成良、王晨光、孙笑侠、舒国滢、许章润、吴玉章、陈金钊、谢晖、刘翠霄、徐国栋等著名学者,其中多位学者也都是后来的法律方法、法学方法论研究的积极推动者);较早的相关专门研究成果有2002年陈金钊、谢晖主持的《法律方法》(第1卷)和葛洪义主编的《法律方法与法律思维》(第1辑)。参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版;陈金钊、谢晖主持:《法律方法》,山东人民出版社2002年版;葛洪义主编:《法律方法与法律思维》,中国政法大学出版社2002年版。
②有关“关于法律的思考”与“根据法律的思考” 的划分,参见葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第33—34页。
③参见John C.Dernbach,Richard V.SingletonⅡ,Cathleen S.Wharton,Joan M.Ruhtenberg,Catherine J.Wasson,A Practical Guide toLegal Writing& Legal Metho,Aspen Publishers,2007,Part B,Part C.
④参见 mcleod,Legal Method,Palgrave Macmillan,2007.该书1993年初版,2007年版为第6版。
⑤据不完全统计,华南理工大学法学院从2004年开始为一年级本科学生开设“法律方法”;吉林大学法学院2009年开始为本科生开设“法律方法与法律思维”;对外经贸大学法学院也有类似课程。研究生中,这类课程的开设情况则比较普遍了。
⑥拉伦茨著、陈爱娥翻译的《法学方法论》2003年在大陆地区出版之前,该书由(台北)五南图书出版公司出版发行的1997年版,已经流入内地;杨仁寿的《法学方法论》1999年由中国政法大学出版社出版发行之前,也已经进入大陆。
⑦例如由中国政法大学法学院、华南理工大学法学院、浙江大学法学院、山东大学法学院等单位2006年发起的年度性的法律方法学术论坛,名称就确定为全国“法学方法论论坛”。
⑧参见山东人民出版社2002年开始出版,每年一卷,迄今已近10卷的由陈金钊、谢晖两位教授主持的《法律方法》连续出版物。该书在法律方法、法学方法论研究者中具有重要影响。不过,从刊发的文章看,主要还是博士研究生从哲理角度研究法律推理、法律论证、法律解释的文章。笔者认为,这些文章归入法学方法论似乎更恰当。
⑨参见葛洪义:《法理与理性——法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版;葛洪义: 《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版。
⑩本文作者虽然比较早地开始关注法律方法问题,也刻意小心地阐述法律方法与法学方法论的关系。在所主持举办的五届全国法律方法与法律思维专题学术研讨会上,也努力推动法学界与法律实务界在这个领域中的交流。但是,有关法律方法的认识,还一直处于比较模糊的状态。在撰写《法律方法讲义》的过程中,方才认真梳理自己的想法,最终提出本文的观点。有兴趣的朋友可参见:葛洪义:《法律方法讲义》,中国人民大学出版社2009年版。
参考文献:
[1][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003
[2]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[3]葛洪义.法律方法讲义[M].北京-中国人民大学出版社,2009.
[4]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等译.北京:法律出版社,2003.

Abstract:The concepts of legal method,research method of law,methodology of legal science and methodologyof law ale
 often confused in the legal research of our country.This essay clarifies,through comparinglegal method 
and research method of law,that both the research 
of legal method in our country and the legalmethod
 concemed by the law circles and legal communities 
in the world surround the skills and ways of thinkingby
 means of which the jurists implement law.The key point is to research into all kinds of effective 
andbeneficial specific systems and ways of thinking 
in the process of the implementation of law,which determinesthat the research of legal method 
in our country differs from more macroscopic research 
method of law andmethodology of legal science.In the meantime,because the purpose of developing the research of legal method
in our country is to rapidly solve the problems relevant to the 
implementation of law in our country,therefore,the particularity of our country determines that the
 research of legal method in our country mainly aims 
at specific problems which are confronted by the 
construction of rule of law in our country.Consequently,the research of legal method in our
 country is also different from the courses on legal 
method in the USA.It is justthe diferences between 
relevant concepts that display the unique value of
 the research of legal method.
Key words:legal method;the research method of law;
the courses on legal method;methodology of legalscience;limits

作者:葛洪义
文章来源:《法制与社会发展(双月刊) 》 2010年第3期(总第93期)