法学方法论辩说

admin 发表于 2011-03-16 22:58 | 阅读

【摘要】将法学方法论视同于法学研究的方法是我国法学界的一个“固有的误解”。如果立足于广阔视角下的国际学术界的理论积淀,厘清几个相关的概念,就会发现:“法学方法论”
  其实可转换为“法律学方法论”这一概念,它在内容上包括有关法律方法、对这种方法的外向性的哲学探究以及法学研究方法这三部分理论,其本身又构成法理学- 法哲学的重要组成部分;其在法学理论中的确立,与其说必须具有一个特定先在的价值立场,不如说它只是具有某种可反证的、因而也是可替代的哲学立场。
  【关键词】 法学方法论 法律学方法论 法学研究方法 哲学立场
  一、问题之所在
  综观当下的国际学术界,无论是注重实践思考倾向的“法律方法”,还是注重哲学思考倾向的“法学方法论”,均已拓入颇深,而在我国这个漠视方法的文化中却一直命运堪忧。这种现象虽在近年有所改观,但是在总体上仍未达到一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界。① 可以说,作为“舶来品”的法学方法论,直到近年才逐渐受到较为广泛的关注,但即使对于一些基本的概念,我们仍存在着固有的误解和无谓的争论,其中之一就是:法学方法论是法学研究的方法论吗?
  这一质疑,实际上可牵引出一系列相关的问题:法学研究方法与法学方法论的关系如何? 法学方法论在法学(或法理学) 学科体系中处于什么样的相位? 法学方法论是否必然具有一个特定的先在的价值立场?诚然,这三个派生性的问题,有的已在国际学术界形成了一定的共识,有的仍在有限的共识基础上进行着前沿的论争,但即使是其中的那些具有广泛基础的共识命题,在我国都需大声诉说。
  本文试图尽可能立足于一个较为广泛的视角,就以上这些基本的问题进行一次初浅的思考。
  当然,在此需要预先交待的是,也许是因为限于我等的能力,当这种思考开始时,笔者发现:即使是这些方法论中基本的问题,也委实要比想象中复杂得多。
  二、为什么是“法律学方法论”
  从宽泛的意义上说,我国法学界较早关于法学方法论的成果,可推梁慧星在1995 年出版的《民法解释学》, ① 但对该领域更为直截了当的、同时也是更为广泛的关注,则是2000 年之后的事情,其标志的动向,可举2002 年陈金钊、谢晖主持的《法律方法》② 和葛洪义主编的《法律方法与法律思维(第1 辑)》的问世。③ 据此可知,法学方法论在中国乃属于刚刚起步的后发性领域。众所周知,早在20 世纪80 年代的一些教科书中,法学方法论开始作为学习、研究法律的方法而在绪论部分中登场。为此,当新世纪初有关研究动向中出现了被重新界定过的“法学方法论”这一概念之后,尤其是1999 年我国台湾学者杨仁寿《法学方法论》一书在内地的出版,以及此后各种不同法学传统下的方法理论的输入,加之先前固有理解的干扰,理论上的混乱便自然在所难免。
  这种混乱,部分乃肇始于对这一概念的固有误解,即不少人想当然地将“法学方法论”视同于传统教科书中所言的法学研究的方法言说。这其中也有中国式的“唯名主义”思维定势在作祟。
  根据汉语的使用习惯,在定语与主语之间加一个助词“的”是不会带来语词意义上的转换,因此“法学方法论”就被想定为“法学的方法论”,进而偷换成“法学研究的方法”,从而形成了上述的那个“固有的误解”。
  应该说,如果从更加广阔的角度来看,如从国际学术界的有关论说来看,法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及,然在其整体的理论框架以及言说的脉络中,法学研究的方法并未成为“法学方法论”主要关注的对象。
  典型意义上的“法学方法论”这一术语,主要为当代德国法学界所运用,且有两种德文表述,如拉伦兹的名著《法学方法论》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft ,也有德国学者以Ju2ristische Methodenlehre 来统摄相关内涵。④ 相对于大陆法国家,普通法国家一般倾向于采用“法律方法”的说法,博登海默的名著《法理学:法律哲学与法律方法》的标题中采用method of the law , ⑤而出于不同的侧重点,亦存在judicial method、legal methodology 等措词。⑥ 虽然各自都无统一的名称,但比较两大传统可知,后者主要指的是法律推理和法律解释的方法和技术,尤其指的是法官在审判过程中进行法律推理和法律解释的方法。由于法律的运行和实现不可能离开法律推理和法律解释,所以无论普通法国家还是大陆法国家,其实都存在有关法律方法的理论或学说,英美法国家如此,大陆法国家亦然。如目前我们所熟悉的有关法律的文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等法律解释理论,其实就是由德国历史法学派的创始人萨维尼(1779~1861 年) 在19 世纪上半叶所发展出来的一种法律方法理论。①然而,英美的有关法律方法的理论基本上仍以法律推理和法律解释作为考察和研究的焦点,而作为大陆法国家,如德国的有关法律方法理论则不以此为终结。德国也存在“法律方法学说”
  之类的提法,但它除了考察和研究法律的适用和解释的方法之外,同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题,譬如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题,等等。这种理论在德国便被称之为所谓的“法学方法论”(Methodenlehre der Rechtswissenschaft) 。应该说,在英、美等普通法国家,许多法学理论也涉及对法律方法的有关哲学问题的考察,但法学方法论在战后的德国则形成了一股理论潮流。可以说,当代德国法理学理论状况具有两个标志性的基本倾向,一个是重视法的存在论、本体论的研究,另一个就是上述法学方法论的蓬勃发展。②由此可见,所谓的法学方法论与法学研究的方法并不能等量齐观。如果同样要顾名思义的话,那么即使是德国流派的那种“法学方法论”,也可从以下三个层次析出不同的内涵: ③其一、所谓的“法学”(Rechtswissenschaft) 。其主要指的是法律学,或曰那种法教义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft 由Recht (法、法律、权利) 和Wissenschaft (科学) 合成而来,直译为法律科学、法律学,通常也可称法学。④ 如所周知,拉伦兹的Methodenlehreder Rechtswissenschaft 一书被我国台湾学者陈爱娥译为《法学方法论》,这种译法自然无可厚非,但拉伦兹实际上对其中的“法学”则已固有德国式的理解,他在该书的引论中就曾开宗明义地指出,它是一种“以某种特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限,借以探求法律问题之答案的学问。”⑤ 毋需赘言,这种学问,显然就是实定法学。⑥其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”,那么,这里的“法学方法”,主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法,尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法,因而多涉及形而下的技术层面,惟其本身已构成了一个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法(method of law) ,大致与此涵义相当。
  其三、所谓的“(方法) 论”(Mehtodenlehre) 。就笔者的理解而言,它主要包括两个部分:一是有关法律适用和法律解释的理论,具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点,属于形而下的范畴;二是涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题,即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断,具有思辩性和高度的抽象性,属于形而上的范畴。应该说,就现代德国而言,后者曾被日益拓深,在战后尤其得到突显。但就二者关系而言,所谓“法学方法论”正是先有了前者这一“武器”,而后才有后者这种“对武器进行批判的武器”,从而形成体系,构成恰似“螳螂捕蝉,黄雀在后”的景观。
  基于以上的分析,不难得出这样的结论:所谓“法学方法论”者,其实可转换为“法律学方法论”这一概念。基于这样的结论,倘若我们为了尊重学术话语传统而要继续采用“法学方法论”这一提法,至少也应该在“法律学方法论”的概念约定意义上沿用它,而这也是本文自开头起仍多处沿用“法学方法论”一语的缘故。
  如所周知,上述的那种学术话语传统,可追溯到杨仁寿的论著《法学方法论》一书的书名。但杨的该部论著显然倾向性地接受了日本学术传统以及相关理论的影响, ① 而在日本,虽然拉伦兹《法学方法论》的译者米山隆也早把该书译为《法学方法论》,但大部分的法理学或法哲学的学者,均在自己的著述(包括标准教科书) 中采用“法律学方法论”的提法。② 可以说,这一概念下的理论构成是兼收并蓄地吸纳了德国和美国双方的理论而发展起来的。这也说明,笔者在提出“法律学方法论”这一概念时,并非空穴来风,无影造形,而罔顾前人或时人在长期艰辛的学术活动中就某一概念所达成的固有约定,将概念装置的重新组合作为学术创新的一种有效形式,从而在方法论上就陷入了某种“独断主义”的泥坑。
  当然,两个概念之间转换的可能性,还不完全等同于转换的必要性,必要性的证成至少还有待于我们对概念转换之利益的认识。就此,笔者认为,将“法学方法论”转换为“法律学方法论”实有必要,因为它确实具有某种概念转换的利益。这主要有二: ③(1) 这或许在德国只是蛇足之举,但在我国的语境中则是点睛之笔。因为在我国,来自不同理论背景的“法学方法论”和“法律方法”在一个缺乏足够明朗的语境下同时出现,便容易引发概念的混乱,实际上也已存在这种混乱。而在作为这种混乱之潜因的那种“固有的误解”中,问题的症结就在于对“法学”的理解所产生的差池之上,从而导致谬以千里的结局。而如前所述,既然“法学方法论”中的“法学”其实主要指的就是“法律学”,那么把“法学方法论”直接转换为“法律学方法论”,就可能收到消除上述误解,甚至克服那种混乱的功效,并有效地统合“法律方法”、“法学方法论”乃至有关“法学研究的方法”等各种提法。
  (2)“法律学方法论”这一术语,或许也能为我们的法(律) 学方法论的研究带来一种导向性的启迪。使用这一概念,不仅有利于消除各种概念上的混乱和误解,还可有助于我们在吸收外国的有关法学方法论的过程中,克服某种业已开始崭露的片面倾向,即:仅仅偏执德国的法学方法论,进而偏执该种方法论中的哲学探究部分,从而背离法学、尤其是法学方法论所应有的实践性精神。这种实效也可见诸形成“法律学方法论”这一提法的现代日本,其法律学方法论其实与德国的法学方法论具有较为类似的概念内涵和理论构成,但又如英美国家那样,将其中有关裁判过程中法官所应用的法律适用与法律解释等法律方法作为研究的起点, ④ 为此正如前文所言,它可以说得益于兼容并蓄地吸纳了两大法系的理论而发展起来的。
  当然,观点的改变远非一个称谓的转换就可一劳永逸,彻底的工作是进一步在认识的框架内还原理论背景,通过对理论沿革的梳理来进行全面而非断章取义的理解。采用“法律学方法论”
  这一概念所面临的第一道难题是:在我们的法学概念体系中,迄今仍未完全确立法律学、法教义学这类的概念,因而移植这类概念就首先成为前提性的课业。这又涉及到第二个问题,即:“法学”这一概念的外延。我们的“法学”概念是一个宽泛、灵活而非严格的概念:它可以指广义的法学,也可以指狭义的法学;可以指理论法学,也可以指实用法学。依笔者陋见“,法学”所可能意指的每一种情况都应有一个固定的概念表示(法律学就属于其中的一个) ,从而使学术上的表述和沟通更为精确到位,使法律学方法论在学科中之定位的有关思考更为准确。
  三、“法律学方法论”的理论构成及相位
  当我们力图从那种将“法学方法论”视同于“法学研究方法理论”的狭小认识框架中走出来时,自然应在法学的学科体系中找到法律学方法论的位置何在。但此归宿感的诉求,使我们又必须转身再次面对那种“固有的误解”,直截了当地追问“法律学方法论”和“法学研究方法”之间有何联系。有关于此,以下详述之。
  (一) 法律学方法论和法学研究方法的关系杨仁寿曾在其论著《法学方法论》中,除了阐述了以上法学方法论的两部分内容外,还论述了研究法学的方法,据此,许多人认为法学方法论似乎包括了以上这个部分。① 但在关于法学方法论的浩瀚的著述中,鲜有直接论及两者的联系的。② 笔者认为,这种现象本身就是一种答案,至少可以得出:法学研究方法不是法律学方法论关注的中心问题。
  其实,从各国有关学说最大公约数意义上的理论状况来看,法律学方法论首先主要关注的是法律方法,尤其是法官如何判决的法律方法, ③ 这其实也就是法教义学或实定法学意义上的方法;而法学研究方法则是一种学术研究的方法,包括法学学习的方法,因此,这是两个视角下的问题。
  当然,如果我们在最宽泛的意义上理解法律学方法论,即把它看做是有关法律思维的方法之学,那么,应该承认,有关法学研究的方法理论,其实也包含在这种法律学方法论的内涵之中。具体而言,有关法学研究的方法理论,其内涵其实包括两个粗略的部分:(1) 有关学术研究的一般方法意义上的理论要素; (2) 法学研究中所特有的方法意义上的理论要素。④ 其中,前者涉及与其他学科所共有的原方法、方法论问题;后者则涉及法律思维的方法,尤其是在这种法学具有典型的法律学性格,即法教义学的性格的场合,其所涉及的方法,实际上就是一种具有教义学性格的法律思维的方法,为此也可纳入法律学方法论的内涵以及理论框架之中。据此可言,法学研究方法虽然不是法律学方法论关注的主要问题,但也不是它的弃儿,而是其中的一个组成部分。在消除“固有的误解”的同时,我们不应滑向另一个极端,将法学研究方法放逐于法律学方法论的理论框架之外。郑永流在《法学方法抑或法律方法?》一文中,提出了“法律方法—法学方法”对子, ①对于厘清国内法学界在相关概念上的混乱状况,不失为一贴良方,且二者分处法律实践、法学研究两个领域上,泾渭分明;然诚如该文所言,一旦涉及主要功能,就难以将二者完全分开。考虑到兼顾领域上的明晰可分并减少功能上的重合,笔者在法学方法论的三层论的基础上,统合法学研究方法,作了图1 的“三分法”式的划分。
  法律学方法论有关法律方法的理论对法律方法的外一哲学探究所形成的理论有关法学研究方法的理论图1 :法律学方法论理论构成结构图(二)法律学方法论在学科体系中定位法学作为一门学科,有理论法学与实用法学之分,在实用法学的各部门法中有诸如民法学方法论、宪法学方法论等称谓,它们均可分别视为法律学方法论在各部门法的派生和运用, ② 而法律学方法论本身作为理论法学的一部分,则基本上不存异议,我国学者大多也认为法理学- 法哲学包含法学方法论。③至于法律学方法论在法理学- 法哲学的学科理论体系中究竟处于什么位置,则有待明确。
  笔者认为,从国际学术界最大公约数意义上的理论状况来看,法哲学或法理学(Jurisprudence)主要包含以下三部分内容:
  (1) 法的一般理论(Theory of Law) :它是实定法秩序的框架内以实在法为对象所抽象出来的一般理论,其思维倾向的特征就是法的思考在实定法秩序框架内的强行中断。奥斯汀所开创的实证主义法理学的成就主要就体现在这个领域;(2) 法的价值论(Theory about Law) :这是传统法哲学的主要论域,早期以正义论为核心论题,中经法律实证主义盛行时代的式微阶段,现代又呈复兴,且在理论构成上有着扩散趋势,涉及权利保护、平等、功利、法的安定性等价值,但正义论仍为其中核。它超越了实在法的范畴,从外部进行考查,对实在法的内容和适用提供一种更为终极的指导和评价原理,具有外向的性格;(3) 法律学方法论:它兼具了前两者的特色,同时从外部和内部两方面进行探究而形成的理论体系。毋需赘言,其中有关法律方法的理论具有内向性,而对法律方法的外向性哲学探究所形成的理论,则具有外向性。
  有关上述的三个理论构成 。在此需指出的是,在这三部分中,法律学方法论实际上起到了一个媒介作用,法的一般理论可通过它有效地与价值论取得理论上的联络,既避免了价值绝对主义的霸权,又有利于克服多神主义的困绕。而作为法哲学的一个组成部分,如果不考虑其价值论部分,就根本无法研究法律学方法论。① 法理学- 法哲学的基本立场,影响乃至决定着法律学方法论的基本立场。法律学方法论同样也反过来影响着法理学和法哲学,对法理学- 法哲学的基本立场的质疑往往肇始于方法论上的反思。
  但这里也引出了另一个需要叙说的问题,即:法律学方法论应该如何面对价值立场。
  四、“法律学方法论”的哲学立场
  可以说,价值判断与法律学方法似乎如影随形,使得与此相关的一系列问题被纳入法律学方法论的视野,成为现代法律学方法论研究的纵深课题。这是因为,在考察带有价值判断的法学方法时,不同的法律学方法论本身就可能带有某种特定的、先行的价值立场,当然,它也可以是一种空白的“价值立场”,即韦伯所言之“价值无涉”,笔者称之为哲学立场。
  此立场显然与哲学诠释学所言之先见、前理解大相径庭,而恰恰认为先行的价值导向立场可以缺位。值得一提的是,价值的无涉亦不等于内容的空洞,哲学立场中包含了对语言、社会背景、价值的基本共识,这些有限的共识是论证展开的基础,也使达至一个确定的、客观正确的答案成为可能; ②哲学立场所含的基本共识是法律学方法论区别于注重形式分析的法律解释学的关键点。③先行的价值导向立场可以缺位的观点是建立在对事实与价值、实存与当为的之间紧张关系的深刻洞见基础之上的。在17 世纪以前,西方知性体系的哲学基础是亚里士多德的哲学以及基督教综合起来的认识论,即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。④ 根据这一知性体系,世界上的任何事物都是造物主所创造的,因而也被赋予一定的功能和目的,而这种功能与目的亦成就了这种事物的意义。这种世界观与人文主义精神以及中国传统的哲学思想(只是中国至今仍深陷于这一知性体系中而难以自拔)可谓异曲同工、殊途同归,其中一个突出的共同要点即在于:在他们所认识到的世界中,事实与价值均是浑然一体的。17 世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在它看来,世界虽然呈现出一种秩序,但其知识因果式的机械的秩序,并不充满着意义和目的;意义和目的不是那种可以被发现的事实,而是被人为创设的东西。18世纪英国哲学家休谟指出,从“是”命题中无法推出“应该”命题,从而使人们逐渐认识到实然与应然之间存在着难以逾越的鸿沟。① 因而,尼采惊呼“上帝死了”。从马克思主义的立场来看,这种二元论的哲学观当然是错误的,但不容否认的是,在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上,这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。韦伯把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”。② 随着“上帝之死”,超验的价值判断丧失了其统治性的共识地位,但人类却没有停止价值导向的思考,于是,价值多元的状况难以克服,并成为一种事实状态。
  价值多元共存虽然是一个事实状态,但是在一些领域,人类始终无法彻底回避价值判断。法律思维就是这样的一个领域,在确定的时间和确定的空间,并在确定的框架内做出一个确定的判断是法律判断的宿命。③ 要使这个确定的判断在多元的价值共存中获得合法性,前提是一个具有合法性的判断标准。这个标准如何获得? 有人拜倒在上帝的脚下,走向了有神论,从超验、先验中去感悟,流露出直观主义的色彩,而置其规范体系中难以证立的客观性于不顾;有人透过探求社会政策之目标或社会中既有的伦理评价来加以决定,却不免有以实然论证应然的问题;有人无奈于价值的不可知,而退守规范的自恰架构中不再过问价值评价;有人浑浑噩噩而跌入了虚无主义的深渊;有人在终点又回到起点的周而复始中津津乐道;有人不甘于无止境的倒退论证遂只能在某个主观的决断层面快刀斩乱麻。④ 可以说,法律学方法论要解决的最终问题之一,就是为法律上的价值判断提供一种“客观”的标准。为达至或接近这一标准,各种方法论理论精彩纷呈,共识逐现,这一轮又一轮的理论过度或更替来源于法官判案过程中方法的贫乏;然而,迄今为止,谁都未能终结此项探索,法律学方法论也在此过程中走向成熟,接近客观化标准。如所周知,在这些尝试中,有菲韦格的类观点学、德沃金、罗尔斯的规范正义论、哈贝马斯的商谈伦理、阿列克西的法律论证理论,等等。
  在各种理论的展示中,我们可得出这样一种结论:由于价值的多元共存事实,若无法对价值的客观标准作出令人信服的证立,则先行的(即先验的、超验的) 是站不住脚的。因而,在现代方法论中,某种特定先行的价值立场并不是法律学方法论所必然或必须具备的。我们只能说,法律学方法论可具有一个哲学立场,即对待价值立场的立场,它可以是一个价值无涉的立场。某种特定先行的价值导向只是各种哲学立场中的一种,而在其他哲学立场中,价值立场并非一定是特定先行的,它可以是在获得合法性的判断标准之后推导而得的。质言之,法律学方法论作为一种具有“科学”意向的理论体系,其在法学理论中的确立,与其说必须具有一个特定先在的价值立场,不如说它只是具有某种可反证的、因而也是可替代的哲学立场。

作者:林来梵、郑磊;文章来源:《法学》2004年2期